论司法工作者的职业素养

【摘要】司法是国家行为的重要组成部分，公正的司法是良法善治、人权保障、民主发展的关键，而司法公正的实现又主要依靠司法人员的共同努力。公正的司法追求的是正义，司法人员应当始终怀有正义理念（法律理念），以此作为司法工作的指导。在此基础上，熟练掌握法律发现、法律解释、事实认定、法律论证等司法技术手段。

【关键词】构成要件  法律发现  法律解释  事实认定  法律论证

一、司法工作概述

    （1）司法的概念

司法，又叫法的适用。司，在甲骨文中原指世代从事某职业，现在引申为专业职掌、专业从事；法，根据《立法法》第二条的规定，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。所以，所谓司法人员，从文理解释的角度讲，就是“掌管法律的人员”，也叫法的适用者。这里的法，不仅指狭义的全国人大及其常委会制定的法律，而且包括广义的法的规范。司法人员，就是要运用法律公正合理地处理案件。

（2）司法的重要性

要成为合格的司法人员，首先要明确司法公正的重要性。它体现在两个方面：一方面，司法公正是良法善治和人权的保障，公正的司法有利于保证法律（假设都是良法）的真正的实施，也能促进执法机关正确执法，纠正执法机关的违法行为，使合法权益受到侵害的公民能够得到救济，因而有利于保障人权；另一方面，司法公正有利于维护社会秩序，是社会稳定的重要保障，公正的司法使民间纠纷得以顺利通过公力救济的途径得到解决，恢复和谐的社会关系，同时，由于公民在法律面前的平等性，司法公正也成为社会公平的重要屏障。

例如，李某某因涉嫌强奸罪，在2013年7月8日被海淀区人民检察院向海淀区人民法院提起公诉，经人民法院的不公开审理，通过公诉方的举证和法定代理人、辩护人的辩护，人民法院认定李某某犯强奸罪，判处十年有期徒刑。通过该案，我们可以看到司法公正的重要意义。在案件的侦查和审查起诉阶段，人们对案件结果作了大量的猜测，其中大多数偏向李某某最终会被轻判，原因是李某某拥有特殊的社会背景，表现出对公正的不信任态度。但是，判决结果在让人们惊奇之余，也告诉人们，法律面前人人平等，每个人的权利都应当受到平等的保护，从而让人们重新确立对司法公正和社会公正的信心。

（3）司法人员的范围

要确定司法人员的范围，就要确定司法权和司法机关的范围。在我国，司法权包括审判权和检察权，司法机关包括法院和检察院，具有浓厚的中国特色。《宪法》第一百二十三条规定，“中华人民共和国人民法院是国家审判机关。”第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”可见人民法院和人民检察院共同行使司法权是国家根本大法规定的，司法人员应当包括司法人员和检察人员在内。然而，审判权和检察权明显具有对立的性质。审判权具有消极性、中立性和终局性的特点，而检察权则与这三者毫无关联。

例如，在刑事诉讼中，人民检察院审查侦查机关送来的侦查材料，认为符合起诉条件，决定起诉，人民法院受理后，经过庭审，认为被告人犯罪的事实清楚、证据确凿，触犯《刑法》某某条，判决被告人犯某某罪，并判处一定的刑罚。在这个过程中，人民检察院积极地启动刑事审判程序，而人民法院则遵循“不告不理”原则；人民检察院在庭审中积极地举证，证明被告人存在检方主张的犯罪事实，并积极地提供法条，证明被告人犯有某罪并需要判处的刑罚，而人民法院则观看控辩双方的对抗，不积极作对被告人有利或不利的主张；人民检察院虽然认为犯罪嫌疑人犯有某罪，应予起诉，但他的决定并不代表该犯罪嫌疑人有罪，是否有罪仍需人民法院加以确定。由此可见，在消极性、中立性、终局性这三个属性中，检察权和审判权是对立的。

事实上，检察权的性质应当属于执法权，而在国外，检察权也是被当做执法权看待的，例如，英国在政府之外另设检察院，但仍然属于行政机关，而法国则干脆将检察机关设于政府内部。

所以，本文立足于学理，所谓司法人员仅限于审判人员，所谓司法工作仅限于审判工作，但是为了表述方便，最高人民检察院所作的法律解释仍然称为司法解释。

二、法律方法

司法又被称为法的适用，即把案件事实与法律对应起来，从而在生活事实上应用法律规范，使眼前的争议得到解决，所以说，对条文的适用，是一个事实与规范是否相对应的具体判断过程，而不是一种抽象的说理[张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，19页，北京，中国人民大学出版社，2011.]。司法人员的工作就是适用法律正确地处理案子，而要做到这一点，则需要司法人员具有合格的职业素养，法律方法就是司法人员职业素养的重要体现。演绎推理，是大陆法系司法审判常用的推理方法，司法人员尤其需要掌握[ 英美法系法官的推理方式常使用归纳推理，由于我国更加接近大陆法系国家，因此本文仅介绍演绎推理方法。]。在适用演绎推理的过程中，应当确定大前提，即可以适用的法律，这是法律发现；而要推理得出正确的结论，就要正确界定规范的内涵和外延，这是法律解释；在大前提确定的基础上，小前提应当明确、具体，探求真实的案件事实，这是事实认定。尽管用科学的方法通过演绎推理得出正确的结论，还应当用论证的方法说服各方当事人，这就是法律论证。法律发现、法律解释、事实认定、法律论证是司法人员必不可少的审判技巧，缺乏其中之一，都不能得出正确的审判结论，或者正确的结论不为当事人所接受。

（1）事实认定

审判首先是事实与规范的对应，如果离开对事实的认定，对法律条文的任何发现和解释都将失去依据。以刑事诉讼为例，人民检察院根据《刑法》某某条以某某罪名对被告人提起公诉，首先应当看侦查机关确定的犯罪事实是什么，从中发现犯罪行为的本质，再从刑法中找到最能适用于本案的条文和罪名，然后才向人民法院起诉，否则大脑一片空白，即使找到能够评价犯罪行为的条文，也实属“偶然”，纯属“巧合”。同理，司法人员的审判也应当有这样一个过程。但是现实的司法实践却是：刑事司法人员先看人民检察院的起诉书适用的条文，然后事先对该条文进行解释，确定了内涵和外延（即所谓“构成要件”），接着才正式进入审判程序。认可人民检察院适用的条文就等于认可了其法律发现，那么也就是认可了人民检察院确定的案件事实[ 当然，具体的犯罪情节还是有所出入的，但是正如“要使刑法规范与生活事实相对应，就必须在刑法规范指引下准确把握生活事实的本质”（张明楷语，引自张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，12页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011），至少对于人民检察院认定的案件事实的本质，司法人员还是认同的.]。尽管审理中有所谓的“举证质证”阶段，也能够做到公平合理，但是无论如何司法人员就是戴着有色眼镜在确定案件事实，无论如何，该事物的“本质”已经在司法人员脑中留下挥之不去的印象[ 但不可否认的是，一般性的界定错误还是能够被司法人员发现的，如以伤害的故意致使被害人死亡，本来符合《刑法》第二百三十四条对法定刑升格的规定，而人民检察院可能会在起诉时适用第二百三十二条，此时司法人员是能够纠正错误的，但是，我们永远都不能低估生活事实的复杂性，当一个案子十分复杂时，司法人员的“预判”往往很难以被被告人及其辩护人纠正，从而产生冤假错案.]。因此，在刑事诉讼中，言辞审理比书面审理更重要。所以，无论适用何种法律，司法人员都应当在亲自认定事实的基础上发现法律，而不能在认可已经被发现的法律的基础上认定事实。故而，任何“先确定大前提，再确定小前提”的主张都是巨大的逻辑谬误。

例如，某男老师以考试不及格相威胁，要求某女学生与其发生关系，检察机关以强奸罪向人民法院提起公诉。司法人员事先对强奸罪的条文进行解释，认为被告人的行为如果构成强奸罪，系以将来之不利事实相威胁。于是，尽管在庭审中，合议庭认定的事实没有达到使被害人不敢反抗的程度，但由于法官的事先判断，法官总会自觉或不自觉地认为被告人的威胁属于强奸罪规定之威胁，从而有可能出现误判。

如此而言，事实确定当成为法律发现、法律解释之前必须做好的步骤。现代司法对事实的认定都必须通过证据，因此对证据的应用是准确认定事实的关键。证据应当具有合法性、关联性、客观性，这是毫无疑义的，因此本文并无论述的必要，而举证责任则是应当重点论述的问题。说到举证责任，司法人员大概都是从宏观上把握，即民事诉讼的“谁主张谁举证”，行政诉讼的“举证责任倒置”，刑事诉讼的“控方举证并须排除合理怀疑”。但是，具体案件并不一定有如此简单。任何事实都是由一个个具体问题构成的整体，对事实不能采取“囫囵吞枣”式的认定方法，而应当分问题逐个讨论，逐个分配每个问题的举证责任。至于如何分问题，应当看该问题可能的答案有几个，如果该问题的答案有三个或者更多，那么它还可以进一步细分，如果该问题只有“是”与“否”两个对立的答案，那么说明这个问题已经是最基本的问题，即要素，如果这个问题双方各执一端，就成为争点。事实认定的本质就是对一个个争点的逐一解决，事实上，如果每个要件都不是争点，那么双方当事人对事实整体也就不可能存在争端。所以，上述的所谓对举证责任的整体把握仅仅可以理解为对举证责任的指导原则，生活事实复杂多端，任何司法人员都不可能在分配举证责任上对所有案件采取相同的做法。

每个争点的性质不同，对它们的举证责任分配也就存在差异。如何分配举证责任，应当考虑以下四个因素：一，案件的性质；二，法律的特别规定；三，双方的举证能力；四，目的的特殊性。另外应当注意的是，司法人员不可简单依据法律是否做出规定来分配举证责任。例如消费者与生产者之间的侵权之诉，根据《侵权责任法》相关条款的规定，产品责任构成要件如侵权行为、损害结果以及两者的因果关系，虽然并无法律、司法解释规定举证责任倒置，但由于双方举证能力的区别和案件的目的（在衡平的基础上应侧重于保护消费者的利益），在分配举证责任方面，司法人员应当在法律的基础上发挥主观能动性，对这些方面有所考虑。[ 事实上