浅谈商业贿赂的法律界定(二)

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（二）商业贿赂的主观要件

商业贿赂不论商业行贿还是商业受贿，是出于直接故意和自愿的，主观目的是为了非法利益而故意的。因此，只要受贿人或与受贿人有特殊关系的人收受贿赂，影响、促成行贿人获得商业利益，都可以看作主观上故意。

（三）商业贿赂的客体要件

商业贿赂所侵害的客体主要是公平竞争的市场经济秩序，损害其他守法诚实的竞争对手和消费者的经营利益。

（四）商业贿赂的客观要件

商业贿赂的客观方面体现在商业贿赂的表现形式。表现为违反《反不正当竞争法》的禁止条款给付、收受他人提供的贿赂。而这些贿赂方式范围广，主要包括财物和其他手段。

五、我国现行法律对商业贿赂界定存在的问题

（一）对商业贿赂行为的界定缺乏统一的具体认定标准

我国对商业贿赂的定义上存在疏忽和漏洞，有关商业贿赂的法律条文过于分散，缺乏统一的反商业贿赂法律，以专门方式界定商业贿赂行为。在对商业贿赂行为作出的界定上，《反不正当竞争法》作为维护市场竞争秩序的基本法，同时，《反不正当竞争法》规定过于笼统，在操作性上不强。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，虽然对基本构成要件进行了细化和完善，但是以部门规章形式发布，缺乏权威性。同时，作为治理商业贿赂的《刑法》，把商业贿赂行为与其他贿赂行为混在一谈，没有对商业贿赂行为与其他贿赂行为区别出来。

（二）基本构成要件存在缺陷很难认定

（1）对违法主体的范围规定很窄。商业贿赂行为的主体分为两类，是行贿者与受贿者。对于行贿者，《反不正当竞争法》第8条做了明确的规定，指的是经营者，即实际从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”作为经营者的股东、董事、经理和高级管理人员被排除在行贿主体外，经营者的职工或代理人没有被列入其中。

（2）对客观方面规定存在不足之处。从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款来看，回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

从以上规定来看，回扣与折扣的根本区别在于：1、回扣是帐外暗中，折扣是明示入账；2、回扣是卖方退给买方单、主管人员或经办人，折扣只能给交易对方当事人，不能给经办人。其中“帐外暗中”是最本质的区别。

（3）主管机关管辖权分散。在界定、查处商业贿赂上，由于现有法律存在不足，对商业贿赂的构成规定没有明确，加上缺乏具体的认定标准，也没有具体的司法解释，商业贿赂花样多，出现执法人员在执法中有存在模糊的认识，造成了对商业贿赂行为多头管理，谁也不管的局面。

六、完善我国商业贿赂法律界定的思考

（一）制定统一的商业贿赂法律

由于我国原有的法律对商业贿赂的规定，在界定、查处商业贿赂的标准上存在漏洞。加上现有的法律条文分散，主管机关多头。因此，有必要把这种分散在各法律规范中的内容整合，统一在一部专门的反商业贿赂法律上。在新修订的反商业贿赂法律中，应明确界定商业贿赂的定义及其各基本构成要件等基本问题。首先是定义上要明确，再有，对商业贿赂的构成要件作出清晰容易的界定。

（二）完善商业贿赂基本构成要件的相关规定

（1）扩大商业贿赂违法主体的范围。由于对商业贿赂主体的范围规定过于狭窄，无法对多种形式的商业贿赂行为进行全面清楚的界定和查处。将经济活动中常见的商业贿赂手段进行总结并作出解释，使执法部门便于实际操作。在行贿主体方面，应扩大行贿主体的范围，扩大为“一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许界定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。”

（2）完善对客观方面要件的规定。针对现行法律对折扣与回扣的区分存在的不足，要对折扣进行全面的整理和规范，比如对明扣与折扣的财务处理、数额、和条件等方面。使折扣与回扣两者最本质的区别能真正体现出来。另外，要明确区分收受他人财物中哪些是合法，哪些属于非法、贿赂与亲友间的正当馈赠。因此，法律需要给出进一步的明确指引，以区分这些行为是否构成商业贿赂。

（3）明确商业贿赂执法机关的职责权限。要解决界定查处商业贿赂出现的多头管，个个不管的现状，要对各个执法机关的具体职权做出明确规定，尤其要统一反商业贿赂执法机关，力求做到主管统一，职权明确，执法程序正当有效。

商业贿赂对社会主义市场经济的发展造成严重的危害，已经到了非治理不可的地步了。鉴于我国目前的法律对商业贿赂的界定上所存在的问题，以及各职能部门管辖职能上的缺陷，造成对商业贿赂的界定、查处上漏洞百出，使大量商业贿赂案件逃脱法律制裁。所以，希望我国的法律尽快得以修改完善，充分发挥各执法部门的职能，严厉打击商业贿赂案件，保障市场经济的健康发展。

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