浅谈商业贿赂的法律界定(一)

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浅谈商业贿赂的法律界定

[摘要]商业贿赂作为一个不正当竞争行为，影响了市场经济的健康发展，败坏社会风气，已经成为我国经济的一大公害。治理商业贿赂要依靠法制手段，而正确界定商业贿赂行为，准确把握商业贿赂行为与相关商业行为之间的关系，不仅对反商业贿赂立法和执法具有重要意义，也是治理商业贿赂的根本前提和重要保障。本文通过对商业贿赂的概念和表现形式的论述，分析我国现行商业贿赂法律体系对商业贿赂行为的界定存在的不足及其原因，提出完善相关的立法，建立公正的司法和有效执法的法律体系的建议。

[关键词]商业贿赂；法律界定；构成要件；法律缺陷

一、商业贿赂的定义

商业贿赂是竞争法上的一个术语。我国《反不正当竞争法》第8条第1款中有这样规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位（个人）回扣的，是可以行贿论处的；对方单位（个人）在账外暗中收受回扣的，是可以受贿论处的。我国第一次正式以法规对商业贿赂作出解释的是国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。该规定第2条规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该条款对对商业贿赂与折扣、回扣、佣金、附赠之间的联系和区别作出规定。

从上述中可以看出，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》把商业贿赂行为定性为一种行贿行为，但是，把受贿排除在外。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条：任何单位或个人在销售或购买商品时不得收受或索取贿赂。这条款规定了禁止商业行贿和商业受贿。定义和条款之间存在不合理。

综上所述，《反不正当竞争法》是只对商业贿赂作出一般的禁止性规定，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》又不能全面作出界定。因此，我们有必要对商业贿赂作出新的定义。

二、商业贿赂的特征

（一）商业贿赂行为具有很强的隐蔽性

商业贿赂是以排挤竞争对手为目的的，通过秘密的手段向单位支付财物的行为，支付的款项常常以伪造财务会计账册等非法形式进行掩饰。另外，近年来商业贿赂的形式越来越隐蔽，手段极复杂多变，除了传统的账外暗中给予回扣外，又出现了服务费、咨询费、顾问费、外出考察等形式。

（二）商业贿赂行为具有明显的违法性

商业贿赂行为是在账外暗中进行，不入正规的财务报表；在合同、发票中不明确表示，最后进入个人的腰包或者单位的“小金库”。导致了虚假账目的出现了偷税行为，使国家税费的流失。商业贿赂往往又与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落等违法犯罪相关，不仅违反了《反不正当竞争法》的法律、法规，同时违反国家有关财务、会计、廉政等方面法律法规的表现。

（三）商业贿赂行为具有广泛的行业性

商业贿赂大部分发生在在一些与群众利益密切相关的行业，如在医疗、教育、金融、建筑、土地、交通、招标、投标等领域，严重危害群众利益的商业贿赂犯罪十分突出，如医生“开单提成”，收受医药代表以各种名义给予的回扣，学校中教师在教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣，评标委员会组成人员在评标中索取或者非法收受他人财物等。借此机会对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中获取优势击败其他竞争对手，促成交易。

三、商业贿赂的表现形式

（一）回扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中第5条第2款规定，“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。”回扣从表面上看是经营者在账外暗中退给对方单位(个人)一定比例的商品价款，但往往是买方单位自己的钱财而不是非行贿人的正常利润。在账外暗中给予和收受回扣是商业贿赂的一种典型表现形态，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条详细列出了回扣的表现形式，包括“金钱、实物或者其他方式”。在认定是否为回扣时，要把握该行为是否“账外暗中”进行这一构成商业贿赂的要件。

（二）附赠

附赠是指经营者在商品交易中附带性地向交易对方无偿提供一定数量的现金以及实物的行为。附赠常常作为经营者在推销商品时的一种促销手段，原则上是合法的。另外，附赠是一种有奖销售的行为，是一种正当的竞争行为，但是往往容易被用作商业贿赂的手法。但是不控制附赠或者附赠过度同样会导致破坏市场有序的竞争。这款中规定了对附赠现金或者物品的价值达到多少就构成商业贿赂没有作出规定，出现在司法实践中主管机关难以界定把握，可操作性降低，法律应该对向消费者进行附赠的行为进行规范，要规定好赠品的数额限定在合理的标准内。

（三）其他形式

商业贿赂的形式和手段五花八门。在事实上所谓的其他形式，应该包括“财物形式”，又包括“非财物形式”。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》通过部分列举的方式对商业贿赂的方式说明。其中第2条除了对商业贿赂做了定义，还对手段中的“财物”作出解释：现金或实物，包括经营者为了销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义或以报销各种费用等方式给付，给付对方单位（个人）的财物。在现实中在重大节日或者开业庆典，或者当受贿人家庭重大活动时，向他们送红包和贵重礼品。

四、商业贿赂的基本构成要件

（一）商业贿赂的主体要件

商业贿赂分为商业行贿和商业受贿。商业贿赂的主体也应该分为商业行贿者、商业受贿者。从《反不正当竞争法》第8条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条对商业贿赂的定性、处理以及定义来看，对行贿人作出了规定，主要是经营者。只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成

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