浅议独立董事制度

目 录

摘要....................................................................3

一、我国独立董事目前的法律规制及现状............. ............4

二、独立董事制度实施中存在的问题...................7

三、对我国独立董事制度的建议...............................9

结语...................................................10

参考文献..................................... .. .. .. .. .. .. .. .. ..................10

 

浅析我国公司独立董事制度

[摘要]随着经济的发展，作为现代公司治理模式中具有特色制度的独立董事制度的作用日渐突出。虽然我国已经了独立董事制度，《公司法》也有相关规定，但在公司治理中，独立董事的实际作用却差强人意。为此，本文从我国独立董事现行法律规定着手，对我国目前独立董事制度存在的不足进行分析，并提出相应建议以期制度完善。

[关键词] 独立董事；现行法规；制度完善

 

独立董事制度并非自古有之，其萌芽于20世纪30年代的发达资本主义国家，至1940年美国《投资公司法》的颁布标志着独立董事制度正式产生，该法规定,（投资）公司董事会成员中至少应该有40%的独立人士。独立董事制度设计其目的是为了防止因控股股东以及管理层的不当控制而损害公司的利益。由于我国大多数公司中主体缺位进而产生监督管理职能失效，为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，在这种背景下我国证监会于2001年8月16日颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），将独立董事制度正式引进入我国经济市场。然而时至今日，独立董事制度从目前实施现状效果来看并不乐观，制度缺失仍旧存在一系列的问题，有待进一步探究完善。 

1《公司法》的规定我国《公司法》第一百一十三条规定“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程、股东大学决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2006年修订）中第十八条规定“发行人及全体董事、监事、高管承诺招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。”我国《公司法》第一百二十二条关于上市公司组织机构的特别规定中只用一句“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定”概括，并未对独立董事选任制度作出具体的释明。另外《指导意见》第四条规定：“如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。”

2《证券法》第四十七条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分《证券法》第四十七条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。

3《指导意见》的规定《指导意见》第二条规定了任职独立董事的条件共五条，包括“（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。”《指导意见》第三条中规定了独立董事的消极任职资格共七条，指出不能任职独立董事制度的条件包括有“（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。”

4《上市公司独立董事履职指引》的规定

我国独立董事的选任制度是由独立董事的任职资格、提名、选举、任期四个方面组成的。而而在《上市公司独立董事履职指引》中第十三条规定独立董事任期内辞职导致独立董事成员低于法定规定人数的，在该选出新的独立董事就任前，原独立董事应当依法继续履行独立董事职务。依据上述规定，独立董事的辞职受到一定程度的限制，不会出现因独立董事辞职而导致某一时间段内独立董事缺位的情形，所以，我国现行法规没有规定董事会在特殊情况下选举独立董事的权利。《上市公司独立董事履职指引》中并未对独立董事责任制度作出规定，现有的法规设计独立董事责任的规定均是消极的责任制度，并未对独立董事保护制度作出相关的规定，而与独立董事责任限制、免除相关的法律只集中在《指导意见》和《上市公司治理准则》中，如《指导意见》第7条规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度。”《上市公司治理准则》第三十九条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但是董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外。”但是总的来讲，目前我国现行法规对有关独立董事责任制度的保护机制规定甚少，这就对我国独立董事制度的完善指明了方向。， 

5我国独立董事责任制度的现状

从2001年中国开始实施独立董事制度，迄今已经十五年左右了。目前，我国的上市公司都聘请了独立董事。独立董事正发挥着积极的作用体现在以下几个方面： 

⑴有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供建设性的建议，为董事会的决策提供参考，有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。 

⑵有利于对公司管理层的检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用，他们相对于内部董事更容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而最大限度地谋求股东利益。

⑶有利于监督约束，完善法人治理结构。通过独立董事的设立，可以弱化大股东和中小股东在利益冲突中的矛盾。此外，独立董事在监督 CEO 和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督更加超然和有力。

二、独立董事制度实施中存在的问题

1、独立董事的地位没有保障 

我国独立董事的地位没有保障体现在以下几个方面：第一，在法律层面上，现行《公司法》并未规定独立董事制度，监事会被赋予了监督、纠正董事、经理行为的权力，为法定的监督之责。因而，独立董事的法定权限和职责便无从谈起。第二，在规章的层面上，仅有以前国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》、中国证监会发布的《上市公司章程指引》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中涉及独立董事。第三，独立董事制度仅仅在部门规章中得以体现。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中涉及独立董事的都是框架性原则，只对人员的比例、产生的程序、权利、义务、职责作出了大致的规定。

2、独立董事职责不明确

根据《指导意见》的规定，中国的独立董事在以下六个方面享有权利：第一，重大关联交易提前认可；第二，提议聘用或解聘会计师事务所；第三，向董事会提议召开临时股东大会；第四，提议召开董事会；第五，独立聘请外部审计机构和咨询机构；第六，公开征集投 票权。可以看出，证监会在《指导意见》中只授予了独立董事一些特别职权，并没有明确独立董事的具体职责。即使在这些独立董事享有的权利中，除关联交易外，其他五项职责多没有明确在什么情况下行使和如何行使；而对财务虚假、决策失误等事项独立董事应承担的责任则根本没有规定。因而导致独立董事除了对关联交易的公平性提出意见外，其余的工作大多属公司顾问该做的事，不能从根本上起到约束大股东权力的作用。

三、对我国独立董事制度的建议

⑴从法律层面看，应在正在修订的《公司法》、《证券法》中增加有关独立董事制度的内容，并对独立董事作出明确的定义和要求，在人数、地位、性质、职责权利义务等方面做出具体规定，使独立董事制度纳入法律调整范围；从自律性准则层面上看，证券交易所、一些机构投资者和中介组织对此制度也要提出相应要求，通过修改上市公司准则和制定公司治理方面的准则和指引，增加行业自律性和指导性；从公司看，公司应结合实际对独立董事运作作出具体规定。只有上述三个方面制度健全、独立董事作用的发挥才有坚实的制度基础。 ⑵建立独立董事绩效评估机制。建议中国证监委制定一个独立董事绩效的评价指标体系，依靠其来评出优质董事和劣质董事。前者的杰出表现可以为他带来新的董事职位，而后者则不再为其他企业聘用。这种评价的标准可以以其向企业提出的意见、带来的效益等方面考虑。当然，更广意义上还需加强独立董事个人声誉系统的建设。一旦他在上市公司中表现出了应有的独立和客观，即能保护和提升他们的声誉，又能拓展其未来市场。所以我建议独立董事应从以上方面进行制度完善，促进其科学发展管理。

结语

通过以上分析可知,中国的独立董事制度已经基本形成，但实际运行中仍存在企业内部大股东控制权问题，必须提高企业经营决策的科学性，弥补监事会监督不力等发挥着一定的作用。因此我国应加强独立董事制度的完善，促使其为公司的治理、运营发挥出预期的功效，促进我国经济社会的发展。

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