论知识产权的性质及其与民法的关系(二)

第一，知识产权与民法在法律体系中的关系。当前我国民法典正在制定过程中，关于知识产权是否应当纳入民法典之中已经具体的方式存在很大的争论。目前学术界主要有三种观点：（1）知识产权法的全部内容应当全部纳入民法典之中，形成一部大而全的民法典。徐国栋主编的“绿色民法典”即采取了这一立法模式。世界范围内，越南民法典专编规定了知识产权。（2）民法典之中仅在总则之中简单规定知识产权，对于具体的知识产权制度应采取特别法的立法模式。我国目前采取的就是这种模式：《民法通则》及其司法解释规定了知识产权的基本规则，而具体的制度是由《著作权法》、《商标法》和《专利法》确立的。而且王利明、梁慧星、人大法工委三个版本的民法草案中均采取在总则的“客体”一章规定了知识产权的客体，分则中没有对知识产权采取单编规定。这种立法模式也是当今世界大多数国家采用的方式。（3）民法典中规定知识产权的基本规定，然后再单独编纂知识产权法典。目前知识产权法学界的许多学者都支持这种模式。[ 参见郑成思：《中国民法典知识产权编条文(专家建议稿)与讲解》，载《厦门大学法律评论》，2003年第1期；曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择——以《知识产权法典》的编纂为视角》，载《法商研究》，2005年第1期。]1992年，法国将与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的知识产权法典。对于知识产权与民法在体系上的关系，我认为主要包括三个方面：

第一，知识产权作为一种典型的民事权利，应当在民法典中予以规定。民法典是对整个民事基本法律制度的一个体系化表现，作为民法条文化的表现，民法典是民事法律体系化的最高境界。制定一部好的民法典是中国几代民法学家的梦想，有外国学者甚至预言中国的民法典将是21世纪民法典的代表。民法作为权利法，民法典应当以权利的构建为基本的逻辑起点，无论是法国民法典还是民法典都体现了这一特点。知识产权作为一种重要的民事权利应当在民法典中予以规定。对于这一点，无论是学术界还是实务界都无争议。

第二，对于知识产权在民法典中的具体规定方式则存在很大的争议，从目前来看，传统的立法模式还是具有很大的优越性，将知识产权全部纳入民法典中的做法并不具有多大的好处，反而可能破坏整个法典的体系结构。知识产权的确不是一种特殊的民事权利，但知识产权制度的特殊性则是有目共睹的。知识产权制度从其产生之初,即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律,它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。[ 参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》，2003年第1期。]传统民法典是以物权和债权二分作为基本的分则结构，尽管这种二分法具有很大的缺点，有学者也提出了人格权独立成编的观点。但知识产权不宜完全纳入民法典中，因为：首先，知识产权制度并不完全适用民法典的规定，知识产权制度有很多独特的制度。例如，知识产权关于权利存续期间的规定，知识产权的取得方式、知识产权的责任制度等等。其次，知识产权体系庞杂，内容包括著作权、商标权、专利权以及其他很多非典型的知识产权。如果将知识产权纳入民法典之中，其内容超过了物权编、债权编，容易造成法典体系结构失衡。再次，知识产权制度内部也存在很大的特殊性，很难形成一个统一的规则体系。例如著作权与商标权、专利权等在具体的制度上有很大的差异，尽管都是一种民事权利，但在权利的内容、效力、取得、消灭上均存在不同之处。很多学者都曾试图构建一个知识产权的总则，但没有取得公示。复次，不将知识产权纳入民法典不影响我们对于知识产权的保护，良好的单行法同样能够起到保护的作用。最后，还可以借鉴民商分立的立法模式，商法中的股权等也是一种民事权利，很多学者认为股权是一种新型的独立民事权利。[ 参见赵旭东：《公司法》，高等教育出版社2006年版，第319页。]但公司法没有编入民法典中，而是作为单独的立法几乎没有人提出异议。

当然，上述理由可能是不充分的，因为体系庞杂、内容特殊等观点并不必然导致知识产权不能独立成编的充分而必要的理由，物权债权等制度也存在很大的特殊性，为何也编入了民法典中。最主要的问题在于目前的立法技术还未能找到一个将知识产权与其他的民事制度在同一个法典中和谐衔接的办法。随着，民法理论的发展和立法技术的进步，未来知识产权成为民法的单独一编也许不是梦想，但现在来看还不成熟。

第三，知识产权是否应当编纂成一部独立的知识产权法典？法国采用了知识产权法典的立法模式，无疑是在法典编纂上的一个创举。无论人们对于这一创举又怎样的赞扬，但一个不争的事实是：法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素,即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则,立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。[ 参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》，2003年第1期。]笔者对于知识产权的学习尚处于很初级的阶段，但凭着一点仅有的知识和直觉，认为要将著作权、商标权、专利权的共性提取公因式，构建一个单独的知识产权总则不太可能。即使我们能够构建一个总则，这个总则无疑会沦为民法总则的翻版。

最后，处理知识产权与民法在体系上的关系，目前来说，最重要的也许是借鉴民法理论对于民事权利的结构体系来重塑我们的知识产权制度。比较明显的体现在对于著作权的重新构建上。对于著作人身权是否应当单列为一种单独的权利，是否可以采取单一的财产权内容架构？邻接权是否是一种单独的权利类型还是应当作为典型的著作权来保护？还有学者提出了借鉴物权法关于所有权的结构模式，对于著作权二分提出了质疑，提出了占有、使用、收益、处分的四分结构。[ 参见杨延超：《著作权利结构重构》，载《学术研究》，2007年第6期。]无论这种观点的正确与否，这种视角无疑值得我们借鉴。当我们对于知识产权的具体制度进行了一个深入的了解，构建出科学和谐的知识产权制度，也许到那时候，我们再去试图将知识产权纳入民法典之中的阻力会小很多。

四、知识产权与民法在法律适用上的关系

知识产权是一种民事权利，当然要适用民法的基本原则和制度，但是由于知识产权制度的特殊性，在很多制度上，应当适用其独特的规范。对于知识产权与民法在法律适用上的关系，应当明确以下三个问题：

第一，应当处理好知识产权法、反不正当竞争法和民法三者之间的关系，明确民法是知识产权的上位法律制度。对于知识产权法与反不正当竞争法的关系，有一个形象的比喻，即有关知识产权的三项法律——专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。[ 参见刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第343页。]实际上，反不正当竞争法是规制市场经营者损害其它经营者合法权益的行为的法律，它并不是为了专门保护知识产权而设，而是针对市场经济中的一切不正当竞争行为。同时，反不正当竞争行为本质上是一种侵权行为，因此，反不正当竞争法可以看做是侵权法的特别法也就是民法的特别法。所以，上述比喻中的海水应该是民法，而不是反不正当竞争法。在处理三者的关系上，应当将民法作为最上位的法律，是最基本的规则。反不正当竞争法在法律体系中也是民法的特别法，当知识产权法本身不能提供具体的制度保护时，可以对侵害知识产权所造成的损害提供一个保护。

第二，知识产权法是民法的特别法，在某些特别的制度中，应当优先适用知识产权法的特别规定，在知识产权法没有明确规定时，可以适用民法的其他制度予以保护。例如知识产权的权利存续期间，专利权、商标权的取得程序等应当适知识产权的特别规定，而不适用民法的一般规定。当然，民法中的基本制度绝大部分可以适用于知识产权制度，例如民法中的合同制度、代理制度、民事责任制度贯穿于整个知识产权法律关系中，在这些制度上并不存在特别法与一般法的关系，不发生法律适用的先后顺序。

第三，知识产权与其他民事权利之间也会发生冲突，应当确立冲突解决的基本规则。民事权利的冲突是指民事权利之间产生的相互排斥的情形。实践中知识产权与其他民事权利的冲突主要涉及著作权与肖像权，商标权与企业名称权的冲突等。最高人民法院公布的《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，涉及了注册商标授权争议的知识产权权利冲突、企业名称字号之间以及企业名称字号与注册商标之间的权利冲突等问题。有学者认为，解决知识产权权利冲突应当遵循以下原则：其一是保护在先权利的原则，其二是维护公平竞争、排除恶意取得原则，其三是权利平衡原则，其四是利益兼顾原则。[ 参见冯晓青、杨利华：《知识产权的权利冲突及其解决之探讨》，载《研究与探讨》，2001年第8期。]当然，解决知识产权与其他民事权利之间的冲突问题，主要依靠法官在司法审判中依据民法的基本规则和自由裁量权来确立一些好的解决办法。

总之，知识产权是一种私权，是一种典型的民事权利，在性质上主要是财产权。处理知识产权与民法的关系主要解决在民事法律体系和法律适用上的关系。随着社会的进步和民法理论研究的深化，人们必将更加清晰的认识知识产权的性质，必将能更好地处理知识产权与民法的关系。