计算机网络犯罪问题研究(一)

计算机网络犯罪问题研究
 随着计算机网络技术在全球范围内的蓬勃发展，人类社会的信息化程度发生了质的飞跃，阅读、交流、娱乐乃至商业、政务活动都越来越多地通过网络进行。21世纪是网络的世纪，人类已经无法脱离网络而生活。近年来，我国的互联网发展也呈现出迅猛发展的态势。20世纪70年代，我国的计算机网络开始组建，1994年才正式接入国际互联网，但自从1995年开始接受因特网入网申请以来，经过数年的发展，计算机网络已经走入千家万户，广泛应用在生产、服务、生活等各个领域。据中国互联网络信息中心(CNNIC)的中国互联网络发展状况统计报告显示，截止到2012年6月30日，我国上网用户总数突破5.38亿，互联网普及率为39.9%。其中宽带上网的人数增长迅猛，达到3.58亿人。我国网民数和宽带上网人数已经超越美国，位居世界第一，但是普及率还没有超越美国，假如中国的普及率达到和美国一样的水平那么中国至少会有10亿网民。 根据此次调查，我国上网计算机数达到3.78万台，域名总数达到873万个，网站数达到250万个。根据报告的热点数据分析，我国网上购物大军达到6181万人，网上支付的比例增长至近半数，网上购物市场巨大，网上购物者达到1.87亿人，半年内通过网络购买的手机在700万部以上。综上我们可以回顾一下过去的数据。在2000年的时候美国有95,000,000网民，在2010年为239,000,000另一方面，中国在此期间的网民数量由22,000,000增长到420,000,000，对此这两个数字相信知道差别了吧。[中国互联网络信息中心，《中国互联网络发展状况统计报告》]可见，亿万网民背后蕴涵着一个巨大的市场，能抓住网民需求的互联网商业应用，都可能产生非常可观的经济效益。科技的创新与发展从来就是一把双刃剑，在给人们带来诸多机遇的同时也在不断挑战现有的秩序，在给人们带来方便与效率的同时也给了违法犯罪者提供了新的手段。因此，计算机网络迅速发展的同时也使各种基于计算机网络的犯罪行为滋生蔓延，愈演愈烈，诸如：网络色情、赌博、窃取密码、截获数据、侵入网络、传播病毒、网络诈骗、非法盗版、信息炸弹等网络犯罪事件层出不穷。一个新兴的名词——计算机网络犯罪正成为人们广泛讨论的热点问题。据统计，我国从首例计算机犯罪(1986年利用计算机贪污案)被发现至今，涉及计算机网络的犯罪无论从犯罪类型还是发案率来看都在逐年大幅度上升。[于志刚，《计算机犯罪研究》，中国检察出版社]但作为一个发展中国家，我国针对这一高科技犯罪在立法和执法方面都存在一定的滞后性。在计算机网络管理和网络犯罪的责任追究方面基本处于无法可依或有法难依的状态。如何解决计算机网络犯罪发现难、捕捉难、取证难、定性更难的问题，是一个既紧迫又需长期研究的问题。对此，笔者想就下文谈谈自己的一些拙见，以其能够抛砖引玉，为我国的计算机网络犯罪问题研究略尽绵薄之力。
 
 一、计算机网络犯罪的概念、成因和特点
 （一）计算机网络犯罪概念的界定
 计算机网络犯罪是计算机犯罪的一个分支，指的是：违反国家法律规定，利用信息技术，在计算机网络上进行的妨害计算机信息交流或者严重危害社会，依法应负刑事责任的行为。[孙铁成，《计算机网络的法律问题》，法学前沿。]这里的网络不单纯指国际互联网，也包括其他一些网络，例如银行系统的网络、电信系统的网络、企业内部的局域网、校园网等。
 尽管计算机网络犯罪的存在是一个不争的事实，然而关于计算机网络犯罪的确切含义却众说纷纭、莫衷一是。其争议主要表现在以下两个方面[马秋枫等，《计算机信息网络的法律问题》，人民邮电出版社。] ：
 1．计算机网络犯罪是犯罪学概念还是刑法学概念
 最初的观点认为，计算机网络犯罪是基于网络的出现而产生的一种新型犯罪现象。计算机网络犯罪是社会上存在的诸多特殊犯罪形态之一，因此，计算机网络犯罪是犯罪学概念而非刑法学概念。其后，有学者认为，在一定意义上，计算机网络犯罪也可以作为刑法学上的概念使用，其理由是，刑法典第二百八十五条和二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪在绝大多数的情形下，主要表现为计算机网络犯罪。因此，刑法意义上所使用的计算机网络犯罪一词，实际是指这两个罪名所涵盖的犯罪行为。但是，由于计算机网络的出现，基于计算机网络而实施的传统性犯罪对中国刑法的制定和具体适用产生了深远的影响，同时也在性质和数量上影响了网络犯罪行为的实施方式、危害结果及其法律后果。因此，从刑法理论上有必要将这些犯罪作为一类罪行进行研究，以发掘其共性，合理组织对此类犯罪的反应。
 2．计算机网络犯罪是工具犯还是对象犯
 计算机网络犯罪是以计算机网络为犯罪对象的犯罪还是通过计算机网络实施的犯罪，在中国刑法学界有不同的观点。其争论源于计算机犯罪的工具犯与对象犯之争。从计算机网络犯罪的共性出发，我们认为，对计算机网络犯罪应当进行广义上的界定，即计算机网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的行为。
 计算机网络作为维系社会及社会公众的一种手段，其价值体现在下列三个方面：（1）计算机网络本身所具有的价值；（2）计算机网络所维系社会公众的普遍价值；（3）计算机网络对社会发展的价值。由此出发，仅从计算机网络工具犯或计算机网络对象犯两个角度对计算机网络犯罪进行考察显然有失偏差。计算机网络活动作为一种重要的社会生活现象，理应受到国家法律比较全面的调整。这种调整既体现在国家对计算机网络运行的管理方面，也体现在对计算机网络自身的保护上，还应当包括计算机网络所维系的社会公众的人身权财产权的保护方面。因此，我们认为，计算机网络犯罪应包括违反国家规定，直接危害计算机网络安全及计算机网络正常秩序的各种犯罪行为。

 （二）计算机网络犯罪的成因
 计算机网络与传统媒体传播最大的不同点是，在传统媒体中无从下手作案的不法分子，在计算机网络中却可以找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。[孙伟平，《猫与耗子的新游戏--网络犯罪及其治理》，北京出版社]因此自从计算机网络产生以来，计算机计算机网络上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。要有效的制止和减少计算机网络违法犯罪活动，必须清楚认识其产生的根源，进而从根本上进行防范和治理。网上违法犯罪行为的因素是复杂多样的，概括起来为以下五个方面：
 1．开放性。开放性是因特网最根本的特性，整个因特网就是建立在自由开放的基础之上的。互联网的开放性不仅仅是技术层面上的，它还有更深的底蕴。开放性意味着任何人都能够得到发表在网络上的任何事物，意味着任何个人、任何组织包括国家和政府，都不能完全控制互联网。这实质上意味着个体权利和能力的扩张及其对传统的金字塔模式的社会政治经济结构和体制的消解。任何一个国家都是一个封闭程度不一的实体，它垄断着信息，孤立的个人在强大的垄断组织面前是弱小无依的，根本没有力量同国家对抗。而开放网络的出现在很大程度上削弱了国家对信息的控制，为个体对国家和社会的基于实力平等的挑战提供了可能。
 犯罪实质上就是一种典型的个体反社会、反国家的行为，而网络的开放性一方面大大提高和扩展了犯罪人的个体力量，另一方面又削弱了国家和政府的力量，使国家和政府在获取和控制信息方面不再有任何优势可言，这就使得国家难以有效地威慑和控制犯罪，从而导致犯罪率的上升。
 2．不确定性。互联网的开放性必然带来不确定性。只有封闭的、孤立的系统才是确定的、可控制的。而开放的系统由于存在着太多的不可预知的因素，必然是不确定的，难以控制的。同时开放性又造就一个个能力空前强大的个体，这也是导致不确定性的一个因素。不确定性使得对网络犯罪的预防变得十分困难，因为不可预见的因素太多了。同时，不确定性还意味着我们往往无法正确预知，也无法完全控制自己行为的后果。年复一年，我们迅速获取前所未有的能力，但也同样迅速丧失着对局面的控制力。一个无意之举也可能造成巨大的危害。比如有不少计算机病毒，最初的制造者并不是要制作病毒，只是由于其设计中的一个小BUG，使无伤大雅的小程序变成了恶性病毒，并一发不可收拾， 造成了谁也预料不到的巨大损失。
 3．巨大的信息量。信息就是经过加工处理的数据。从某种意义上说，网上流动着的一切都是信息，网络的功能也就集中在信息的搜集、加工、传输、检索、存储、发布上，每个人都既是信息的使用者，又是信息的制造者和传播者，这使得网上的信息每时每刻都在迅速增加。开放性为个体打破组织对信息的垄断提供了可能，而网上巨大的信息量为其实现提供了保证。在网上，人们可以轻易地得到色情图片、黑客教程、信用卡密码破解程序、制造炸弹甚至核武器的方法，并且可以很轻易地将其传播、发布出去。巨大的信息量不仅为犯罪提供了条件，而且成了犯罪的对象，如信息间谍等。甚至传播信息有时也会构成犯罪。
 4．交互性。人们可以通过网络在网络上犯罪，但我们从来没有听到有人能通过电视在电视上犯罪。其原因就在于计算机和网络的交互性。电视是单向的、被动的，人们只能通过被动地看和听接受电视所传达的信息，计算机和网络则不同。人们在使用计算机时，看上去就像在和它“交流”，你执行一个操作，计算机就返回一个结果。然后你再据此判断下一步的行为……网络更是将交互性发展到极致，因为在网络上不仅面对的是计算机，还有各个计算机背后的人。交互性使得人们可以在网络上互相交流，使人们得以参与事件并能影响事件的发展，这奠定了网上社会形成的基础。交互性还意味着人们在网上的任何行为都会影响到网络，当然其影响程度有大小强弱之分，这使得网上犯罪成为可能。比如故意传播病毒，这在单向的电视中是绝不可能实现的。
 5．超越时空性。互联网消除了物理时空的限制，将古人“天涯若比邻”的美好愿望变成了现实，但这也给犯罪人带来了极大的便利。传统犯罪总要受到时空条件的制约，而网络则消除了这种限制，不仅使通过A国控制健盘来改变B国计算机存贮的数据资料，并将其送到C 国，获得欺诈性的后果是可能的， 而且使得犯罪人可以同时对多个国家和地区实施犯罪，如故意传播恶性病毒。这也给各国带来了刑事管辖权的冲突及调查取证的困难，使得很多法律的规定被架空了。
 网络当然还有其他特性，但对犯罪有较大影响的主要是上述几个，它们相辅相成，共同作用于犯罪，在使得犯罪成本急骤减少的同时，又使得犯罪的危害性大大增加，而且还削弱了国家对犯罪的预防和控制能力。这一切都会使犯罪率上升。或许，这正是我们享受网络的好处所必须付出的代价。
 
 （三）计算机网络犯罪的特点
 同传统的犯罪相比，网络犯罪具有一些独特的特点：
 1．犯罪主体的多样性。以前，计算机犯罪、网络犯罪属于所谓的白领犯罪，是少数计算机专家的专利。然而随着计算机技术的发展和网络的普及，各种职业、各种年龄、各种身份的人都可能实施网络犯罪，这是由网络较差的可控性决定的。
 2．犯罪主体的低龄化。据统计，网络犯罪人多数都在35岁以下，甚至有很多是尚未达到刑事责任年龄的未成年人。如美国有名的计算机网络流氓莫尼柯只是个15岁的少年，1998年2月2日我国第一起非法入侵中国公众多媒体网络案中的两个犯罪嫌疑人都不满25岁。
 3．犯罪手段的复杂多样性和先进性。科技迅猛发展使得犯罪手段也随之水涨船高，犯罪人总是比大众能够更早、更快的掌握更先进的技术去实施犯罪。据公安部透露，仅发现的黑客攻击方法就达近千种。
 4．犯罪对象的广泛性。随着社会的网络化，网络犯罪的对象从个人隐私到国家安全，从信用卡密码到军事卫星，无所不包，甚至网络本身也成为犯罪的对象。
 5．巨大的社会危害性。网络的普及程度越高，网络犯罪的危害也就越大，而且网络犯罪的危害性远非一般的传统犯罪所能比拟。涉及财产的网络犯罪，动辄就会造成上百万、上千万甚至上亿元的损失。仅一个Melissa病毒就造成了数十亿美元的损失，连英特尔、 微软公司都未能幸免。网络犯罪不仅会造成财产损失，而且会危及公共安全和国家安全，甚至会发动导致人类灭亡的核战争。这决不是危言耸听，已经有数次黑客入侵使得美军进入临战状态，大批核弹蓄势待发。
 6．极高的隐蔽性。由于网络的开放性、不确定性、超越时空性等特点，使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。由于网络犯罪行为的时间极短，往往在毫秒级或微秒级就可以完成一系列指令，而且犯罪是通过比特来实现的，只要足够谨慎，就可以不留下任何作案痕迹。这使得网络案件很难侦破，因而犯罪黑数极高。
 
 二、计算机网络犯罪的构成特征和行为形式
 （一）计算机网络犯罪的构成要件
 1．犯罪客体
　　现实社会的种种复杂关系都能在网络中得到体现，就网络犯罪所侵犯的一般客体而言，自然是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切社会主义关系。[孙伟平，《猫与耗子的新游戏--网络犯罪及其治理》 ]就拿互联网来说，这种联接关系是靠两个支柱来维系的，一个是技术上的TCP/IP（传输控制协议/互联网协议），另一个是用户方面的资源共享原则。正是这两个支柱，才使得国界、洲界全都烟消云散，才使得虚拟空间得以形成。电脑网络的实体形态有点类似于公路网，所以有称之为信息高速公路的。网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。网络犯罪的直接客体是多种多样的，有的行为侵害计算机系统的管理秩序，有的危害计算机系统安全保护制度，有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。应当注意到网络犯罪侵犯的是复杂客体。
　　2．客观方面  
　　表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。[于志刚，《计算机犯罪研究》，中国检察出版社]网络犯罪的行为只能是作为。这是由于网络犯罪的物质基础在于由硬件和相应软件构成的计算机系统，而计算机系统的各种程序功能，需要通过人直接或者间接操作输入设备输入指令才能执行。这种网络犯罪背后的人的行为只能是积极的作为，表现在各国的立法中的用语可以是侵入、删除、增加或者干扰、制作等等。网络犯罪具有跨国性的特点，犯罪人利用网络，在世界的任何一个地方，从网络上的任何一个节点进入网络，都可以对网络上其他任意一个节点上的计算机系统进行侵入和犯罪。本国人也可以在国外兜一大圈后再从国外以其他身份进入本国。
　　3．犯罪主体
　　网络犯罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是法人。从网络犯罪的具体表现来看，犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人都可以进行网络犯罪，对社会所造成的危害都相差不大。[孙伟平，《猫与耗子的新游戏--网络犯罪及其治理》]一般来讲，进行网络犯罪的主体必须是具有一定计算机专业知识水平的行为人，但是不能认为具有计算机专业知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张，所谓主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。通常将具有特定职务、从事特定业务、具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然将具有计算机专业知识的人授予工程师的职称，发放各种计算机等级考试合格证书等，但是从网络犯罪的案例来看，有相当一部分人水平高超却没有证书或者职称。同时，应当看到在计算机即网络的今天，对所谓具有计算机专业知识的人的要求将会越来越高，网络犯罪却将越来越普遍，用具有计算机专业知识这样的标准是不确切的。另外，网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机，企业法人为了争夺新的市场空间，法人作为主体的网络犯罪也应当不足为奇。
　　4．犯罪主观方面
 网络犯罪在主观方面表现为故意。因为在这类犯罪中，犯罪行为人进入系统以前，需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障，利用计算机信息网络实施危害社会的行为，破坏网络管理秩序。[马秋枫等，《计算机信息网络的法律问题》]这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意，而且这种故意常常是直接的。即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪，行为人也具备明显的“非要侵入不可”等等的念头，显示了极强的主观故意。
 
 （二）计算机网络犯罪行为主要形式
 随着计算机网络的普及以及在银行、保险、航空、证券、商务、政务等领域的应用，计算机网络犯罪成滋生蔓延趋势。表现出的犯罪形式也多种多样。最早在计算机网络上出现的传统犯罪是盗窃。随后，诈骗、恐吓、敲诈勒索、非法传销、赌博等各类传统犯罪纷纷涌入网络。计算机网络犯罪涉案金额从数万元发展到数百万元，其造成的巨额经济损失难以估量。通过对计算机网络犯罪概念广义的界定，并考察我国当前的计算机网络犯罪现状，我国当前的计算机网络犯罪行为主要可以概括为以下几种形式[ 《关于维护互联网安全的决定》]：
 1．侵犯网络经营秩序的行为
 维持正常的网络经营秩序，是网络组建与使用的前提，因而违反其正常经营秩序的行为，是一种严重的违法行为。目前，侵犯计算机网络正常经营秩序的行为主要表现为：
 （1）擅自建立或者使用其他非法信息通道进行国际联网；
 （2）接入单位未经许可，非法从事国际联网经营活动；
 （3）侵犯他人域名权的行为。
 此类犯罪行为的共同特征是，其犯罪行为并不一定通过网络进行，但都与网络相关，其行为直接影响到网络的正常运营以及网络资源的合理使用。
 2．侵犯计算机信息系统的行为
 计算机信息系统，是计算机网络的核心组成部分。维护计算机信息系统的安全性，是防止网络犯罪的首要目标。对于计算机信息系统的侵犯形式，主要有两种形态：
　　（1）网络入侵，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪
　　这种计算机网络犯罪行为以造成最大的破坏性为目的，入侵的后果往往非常严重，轻则造成系统局部功能失灵，重则导致计算机系统全部瘫痪，经济损失大。
　　（2）网络入侵，偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪
　　网络的发展使得用户的信息库实际上如同向外界敞开了一扇大门，入侵者可以在受害人毫无察觉的情况下侵入信息系统，进行偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，从而损害正常使用者的利益。
 3．非法信息在计算机网络上传播

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