离婚救济制度之实证研究(四)

　　笔者认为，首先，应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。离婚损害赔偿的前提是一方有导致离婚的过错。根据民事责任理论，过错是不法加害行为的主观要素。它在本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评断。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。换言之，它是指行为人应当预见其行为会产生危害后果但仍然实施该行为的心理状态。目前，我国婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，这些过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果。这些过错包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种。这些过错行为都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。因此，我国在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。

　　其次，对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能。法定情节主要应当考虑一方的过错程度以及具体情节、过错给他方所造成的损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度，兼而考虑当事人的年龄、健康状况、生活水平、就业能力。

　　再次，对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则，如果原告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任[4]（P.266-269）。婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐密性，如姘居就是不以夫妻名义的同居生活，因此，无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获得了证据，因证据渠道的问题，也难以为法院认定。这必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定原则，对受害方的救济与保护才能实质性地得到实现。

　　3.离婚经济帮助制度。离婚经济帮助是此次调查的重点，调查发现，尽管这一制度已实行多年，但依然存在许多问题。一是适用的条件过于苛刻，受助者范围小，忽视了婚姻中贡献较多一方的利益；二是住房帮助的规定难以落实，帮助的方式仍以金钱为主；三是金钱帮助数额偏低，仅具有安慰性质；四是经济帮助与财产分割混淆，实际上没有到位。因此，笔者认为应当对经济帮助制度进行重构。

　　首先，对生活困难应重新定义。《婚姻法》第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予帮助。对于何为生活困难，《2001年解释》中采用了绝对困难论，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产无法维持当地基本生活水平。这一生活困难的标准是以当事人能够生存为条件的，没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况，显然，这一定义只适合于1980年婚姻法所处的计划经济和全民均处于相对生活水平较低的状况，毕竟在那个时代能够维持温饱已属不易。但在人民生活水平普遍提高，市场经济已经相对发达，社会竞争日趋激烈的21世纪，这一标准已无法真正保障需要帮助的人，实现法律的实质公平。因此，应采相对困难论界定经济困难，即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平的属于生活困难，离婚后一方即使能够维持自己的生活，但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降或明显降低的，也可视为生活困难。

　　其次，经济帮助的方式应灵活多样。根据被帮助人的具体情况，可以是长期性的，也可以是暂时性的，还可以提供一次性帮助。对于年老病残、无劳动能力、无生活来源者，应提供长期经济帮助；对于暂时无生活来源有劳动能力的生活困难者，可以提供暂时性或一次性经济帮助，帮助受助方接受培训或其他教育以提高技能，自立生存。在经济帮助期间，受助方再婚或死亡的，帮助方可终止帮助。

　　由于经济帮助的情况比较复杂，应规定较为具体的考量因素，作为法官在确定是否给予帮助、帮助的具体数额时的尺度，以免法官自由裁量权过大，有失公平。

　　最后，对无房居住的困难一方应以房屋予以帮助。经济帮助作为传统的离婚救济方式，在对1980年婚姻法修订之前，主要是采取金钱等物质帮助。由于修改后的婚姻法明确规定了夫妻一方个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于保护女方的利益，甚至会出现女方净身出屋的情况。因此，婚姻法修正案出台后，《2001年解释》强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。“一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。调查显示，一方住房有困难的较多，但实际以住房予以帮助者甚少，对此，应引起司法部门的关注。考虑到房屋产权的复杂性，以房屋进行经济帮助的，可以是临时居住权、长期居住权，也可以是房屋所有权。

　　注释：[1]曾毅，主编。中国80年代离婚研究[M].北京：北京大学出版社，1995. [2]黄松有，主编。婚姻法司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002. [3]夏吟兰。中国大陆离婚救济制度之发展[J].青年研究学报（香港），2002，（1）。[4]王卫国。过错责任原则：第三次勃兴[M].北京：中国法制出版社，2000.

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