论我国刑法中资格刑的完善(二)

2、根据我国现行刑法，资格刑中的剥夺政治权利包括四种（1）选举权与被选举权。（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。（3）担任国家机关职务的权利。（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这里需要指出的是，将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利定为剥夺政治权利的资格刑是不适当的。理由之一，是这一规定无宪法依据。［６］我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。”言论自由等权利是宪法权利，宪法未对这些权利作出任何限制性的规定，刑法作为宪法的下位法不能与上位法抵触，这是基本法理。理由之二，这一规定实际效果不大。言论如果是有利的，不能也不应禁止；我国出版事业是有国家所掌握，任何人不能随便出版书刊；集会、结社、游行、示威，人民群众都是有组织的，一般不会出现任意的集会、结社、游行、示威的可能。因此，以上刑罚处罚变得意义不大。［７］理由之三，这一规定不符合世界通例。学者吴平指出，这六大自由权的剥夺作为资格刑的内容，在全世界的立法例里“独此一家，别无分店”。［８］诚如该学者指出的那样有些国家甚至明确禁止对于此类权利的剥夺。如美国的宪法修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由，剥夺言论自由或出版自由或剥夺人民和平集会和向政府请愿的权利。”

第三，对于未成年人是否适用资格刑这一问题缺乏斟酌。1995年5月2日最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第3条明确规定了对未成年人犯罪的剥夺政治权利，即“对犯严重破坏社会秩序的未成年犯罪，除依法判处无期徒刑……的以外，一般不附加判处剥夺政治权利刑。”这意味着在我国犯危害国家安全罪的未成年犯罪和判处无期徒刑的未成年罪可以适用资格刑的。然而，未成年人由于其生理、心理都未发育成熟，容易受人教唆、引诱或者受不良社会环境的影响而走上犯罪道路。同时，未成年人又具有容易教育改造的特点。正因如此，各国刑法都对青少年犯罪采取较为宽容的刑事政策，以教育挽回为主，而资格刑具有严重的社会非难性，对未成年罪犯适用这种刑罚，与世界大的趋势不符合，也与我们党和国家对未成年人实行特殊保护的政策不符合。因此，笔者认为，我国应借鉴绝大多数国家立法的经验，在刑法中明确规定对于未成年人不适用资格刑。

第四，我国刑法没有对于资格刑中的驱逐出境的适用罪行做出任何限制和说明，也没有规定具体的期限，这极不利于司法操作。如对过失犯罪的外国人是否应当驱逐出境？驱逐出境的期限多长？是否对所有的犯罪的外国人一律适用附加驱逐出境？这些都是需要在法律中予以明确的。

第五，我国现行刑法没有规定对犯罪法人（单位）适用的资格刑。目前刑法仅仅对于单位犯罪配置了罚金刑，而这与单位犯罪所造成的社会侵害性明显罪刑失衡，而且法人是依法取得相应执照而运行的组织，当其违规经营构成犯罪时，如果没有配置禁止从事特定业务，限制经营范围、停业整顿等资格刑时，不利于严密法网，发挥犯罪预防之功效。

四、我国资格刑配置的完善方法

如前所述，我国现行刑法的资格刑配置存在诸多的缺陷和不足，必须进行修改和完善，以便于更好发挥资格刑的刑罚功能和作用。具体而论从以下几部分来进行。

（一）完善资格刑的种类

在犯罪现象越来越复杂变化的时代背景下，我国刑法规定的资格刑种类与国外立法相比较，尚存在诸多缺失。出于预防犯罪的需要，相关资格刑我们该立的未立。如虽然目前全国掀起了治理酒后交通肇事的专项治理，但是由于交通管理滞后和交通安全意识淡薄，酒后驾驶引起的交通肇事仍然处于高发状态，而我国刑法除了主刑对于交通肇事的刑罚处罚外，尚无规定《德国刑法典》第44条的“禁止驾驶”的资格刑。再如，生产销售、伪劣的特定商品的犯罪和医疗等特殊行业的从业人员的业务犯罪都是与一定的从业资格相关联的犯罪，但是我国刑法都未将剥夺与相关犯罪相应的从业资格规定为资格刑。

现行资格刑这种种类过于单一的立法形式，是不利于严密法网和司法实践调控犯罪的现实需要。笔者认为应借鉴国外相关立法，从他国成熟的经验中汲取营养，有助于更快的实现法治的现代化。 “他山之石，可以攻玉”。如现行《瑞士联邦刑法典》关于“禁止营业或禁止经商”的资格刑的规定，对于近期内完善我国刑法的资格刑制度大有启发。该法第54条规定：“1、在从事经官方许可的职业、行业或商贸活动中实施被科处3个月以上自由刑的重罪或轻罪，且仍存在继续滥用职业、行业或商贸活动危险的，法官可禁止行为人在6个月至5年的期限内禁止从事职业、行业或商贸活动。2、禁止职业的命令随判决生效而生效。被判刑人被附条件释放的，主管机关应就是否允许行为人实验性地执业和行为人在何种条件下从事职业、行业或商贸活动作出决定。3、被释放人被允许实验性地从事职业、行业或商贸活动，且在考验期间经受住考验的，被科处的附加刑不再执行。未被允许继续执业的，禁止执业的期间从附条件释放之日起计算。4、未被允许附条件释放或被附条件释放者未经受住考验的，禁止执业的期间从自由刑或其余刑被执行完毕或赦免之日起计算。又如对于耍酒疯的酒后犯罪，我国刑法对于此类犯罪就没有设置资格刑来增强预防力度。《瑞士联邦刑法典》第56条则规定1、重罪或轻罪是在过量饮用含酒精饮料后实施的，除科处被告刑罚外，法官还可禁止被告在6个月至2年期间内进入出售酒精饮料的酒店。在特殊情况下，禁止进酒店的命令可限制在规定的区域。2、各州对公布被禁止的酒店做出规定3、禁止进酒店的命令随判决生效而生效。判决中所科处的自由刑的，禁止进酒店的期间自自由刑被执行完毕或被赦免之日起计算。被附条件释放者在考验期间经受住考验的，禁止进酒店的期间自被附条件释放之日起计算。在被告经受住考验情况下，法官可撤销禁止进酒店的命令。以上两个例子可以看出我国资格刑的单一造成的法网漏洞，笔者认为出于打击犯罪和预防犯罪的需要，从报应刑到教育刑目的转变的出发，应完善我国资格刑体系，具体我国刑法中资格刑应具有下列几种：（1）剥夺公权（2）禁止从事特定行业（3）禁止进入特定场所（5）停业整顿、吊销营业执照、强制解散（6）驱逐出境。