论我国刑法中资格刑的完善(一)

资格刑的基本范畴

我国资格刑的基本流变

我国资格刑的配置现状

我国资格刑配置的完善方法

结语

内 容 摘 要

我国现行刑法自公布实施以来,在惩治犯罪、预防犯罪、保护人民和促进社会主义现代化建设方面,发挥了无可辩驳的积极作用。但是,十多年来的司法实践也充分证明,现行刑法无论从体系还是内容,以及具体条文的技术处理上,都存在许多不足,巫待修改和完善。因此，需要在一个统一的理论标准之下构建一个科学的资格刑设置体系，使其既能发挥其本身固有的价值功能又能与现代的刑罚理性观念相契合。本文就此在资格刑的反思中，提出在新形势下资格刑的完善方法。

关键词：资格刑；立法设置；重构体系；完善内容；

论我国刑法中资格刑的完善

当今世界，随着教育刑的兴起，资格刑受到了轻视和贬低，国外不少学者主张废除资格刑以利于犯罪人的早日回归社会。我国学者中也有认为诸如剥夺从事特定职业和活动的权利，强制解散法人的资格刑强制性不足，不必作为主要刑罚方法规定在刑法中。资格刑的存废问题一度甚嚣尘上，但是笔者认为资格刑作为一个古老的刑种，其存在是具有其现实意义的，如近来不断发生的交通肇事，如果能够规定处罚一定的资格刑，那么对于不断出现此类的犯罪定有积极的抑制作用。但是，需要在此指出的是，对资格刑这个自古既有、渊源冗长的刑种，如何能够在今天现代刑罚体系中发挥其应有的价值，怎样的资格刑刑罚体系设置能够更科学地突出其刑罚效用，是一个需要认真研究的问题。尤其是现行刑法中对于资格刑的设置有些已经不适应目前的社会经济发展了，因此很有必要进一步梳理与修正。

一、资格刑的基本范畴

（一）资格刑的概念

在我国古代，资指资历、资格，格则是指法式、标准、规格。到今天，资与格合用，称为资格。资格，是指人们从事某种活动所应具备的身份和条件。作为法律概念，资格一词指行为主体从事某项行动所必须具备的特定的权利能力。

1、名誉刑说把资格刑称为名誉刑。由于使用资格刑的结果，会使犯罪人的名誉遭受不同程度的损毁，因此，资格刑又称为“名誉刑”。如台湾学者谢睿智认为：“名誉刑者，以剥夺犯人之名誉为目的之刑罚也。”大陆学者黄京平则认为资格刑就是“近代刑法中的旨在剥夺犯罪人行使一定权利的资格的名誉刑。”2、能力刑说认为资格刑为能力刑，能力刑为剥夺犯人享有公权力之刑罚。丧失公权之资格，乃丧失公法上一定的权利能力，故资格刑又称为权力刑或是能力刑。”3、权利刑说，把资格刑称为权利刑，是以剥夺一定权利为内容的刑罚。如台湾学者杨建华在《刑法总则比较与检讨》一书中就指出：“国家剥夺犯罪人为担任公职或公权之权利谓之资格刑。”4、资格刑说有台湾学者的观点，如台湾学者林山田认为：“资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或是公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果。”［１］大陆学者对资格刑的普遍观点是：“资格刑是剥夺犯罪人享有或是行使一定权利的资格的刑罚。”而学者吴平认为：“资格刑事剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚。”［２］

笔者认为名誉刑、能力刑、权利刑这些不同的理论称谓在内涵上并无太大差别，只是侧重含义不同，均反映了资格刑在漫长的历史演进过程中的轨迹，有一定程度的合理性。但从精确表述这一刑罚内容的要求看，名誉刑、能力刑、权利刑均具有不确切性，不能准确、全面的概括，只有资格刑这一称谓是最为合适的称谓。所谓资格刑，是指以剥夺犯罪人从事某种活动的为内容的刑罚方法。

（二）资格刑具有以下特征：

1、资格刑具有法律性

资格表现为一种权利能力，只能由法律所赋予或认可，或者由法律加以限制或剥夺。人是自然属性和社会属性的统一，资格刑中的资格，不同于吃、睡、住等人与生俱来的权利，它是一种相对权，只能有法律赋予或认可。

刑罚的设计要尽可能的适用于社会绝大多数人乃至所有人，刑罚所要剥夺的内容应是每一个体都具有的，作为资格刑剥夺内容的资格也如此。资格成为刑罚剥夺对象的根据，就在于被剥夺的行为人的资格应该是每一个体都应当具有的，从而使被剥夺的资格具有被剥夺的可能性。尽管对于某些资格而言，并非人人拥有，其拥有或被剥夺实际只能针对某些特定主体，因而有人认为:“某些荣誉和资格具有一定专属性。”这样，某些资格刑的适用范围就受到一定的限制，也就决定它们不能扮演刑罚的主要角色。

3、资格刑具有经济性

资格刑只是对犯罪人某些权利能力进行限制或剥夺，也即是在精神上对其进行约束，使得资格刑的执行环境比较宽松，而不必有特定的执行场所，这就避免国家在资格刑的执行上投入大量的人力，物力及财力显然是符合刑罚经济性原则的。

二、我国资格刑的历史流变

我国资格刑的历史追溯要从耻辱刑开始予以论述。最早的资格刑一般认为是象刑。最早出诸《尚书舜典》：“象以典刑。”理论界主流的观点认为，所谓象刑是一种象征性的刑罚，以示惩戒之意。它发源于氏族社会后期，适用于全体成员对违反氏族共同生活规则的人，采取异其章服的做法，以示与其它氏族成员相区别，使其在公众面前感到受氏族唾弃的侮辱的习俗。它不是以国家强制力为后盾的暴力，而是氏族部落全体社会成员的意志的表现。象刑可以说是原始习俗的一种后期发展形态，也可以说是奴隶制法律的胚胎和萌芽。因此，评价古代资格刑的发展，需要从象刑这一肇始形态开始。我国古代资格刑在奴隶社会并未得到足够重视，现存典籍记录也只有“不齿”“禁锢”“除免”三种。［３］

在封建刑法中，资格刑则得到较大发展。主要有1、夺爵，即剥夺犯罪人爵位的刑罚。2、废，所谓废指废弃罪犯官职永不叙用的刑罚。3、收，是指收录或籍没罪犯或其家属为官婢的刑罚。4、逐，是一种把外籍人驱逐出境的刑罚，即剥夺受刑人在境内居住的资格。5、禁锢，禁锢之制起源于周，春秋为盛。即剥夺犯罪人为官资格的刑罚。6、除免，发于汉，广泛用于魏晋南北朝，是适用官吏犯罪的三种从刑，即除名、免官、免所居官的简称。除名，即免除犯罪人所有的官职和爵位。免官，免去所有的官职，即职事官和勋官。所谓免所居官，即免去所居之现职官。［４］从资格刑的历史发展轨迹可以看出我国古代资格刑具有以下特点：其一，在刑罚体系上的附属性。由于资格刑在总体上说属于威慑力较小的刑罚，因而在死刑、肉刑为中心的奴隶制、封建制的刑法中，资格刑只能处于附属地位。因此，在历代的刑法中，对资格刑做出正式规定的并不多见。其二，实施的残酷性。总的来说，资格刑是一种相对和缓的刑罚方式，但是在古代仍有其残酷性的一面。如收奴，把受刑人的权利剥夺殆尽。其三，范围的狭窄性。除收奴外，从“不齿”到“废”再到“禁锢”、“除免”，其内容都是剥夺受刑人做官的权利。至于其它权利则很少涉及，当然，这与当时普通民众拥有极少的权利有关。

到了近代，《大清新刑律》参照资产阶级刑法的成果，确立了刑名和刑罚体系。首创了主刑和从刑，并首次在从刑中规定了资格刑中的“褫夺公权”。国民政府时期的《中华民国刑法》则仍然延续了该资格刑，只是对“褫夺公权”规定了更为科学和精细的内容。

新中国成立后，资格刑中的剥夺政治权利在刑罚体系中占有重要作用，主要作为一种政治性惩罚适用。而作为法律上刑罚方法的剥夺政治权利从1982年宪法后一直延续到1997年新刑法中。

总之，近现代的资格刑较古代资格刑所辖权利内容和主体要宽，不再仅着眼于官吏任职权利的褫夺，而是涵括普通公民的人身权、诉讼权，这种具体的变化突出了对于人权保护的重视。

三、我国资格刑的配置现状

在我国现行刑法中，资格刑刑种包括的内容在理论界有一定的争论。主要是围绕剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺勋章、奖章和荣誉称号、剥夺军衔中的哪一种或哪几种属于刑法规定的资格刑的范畴。的确这些争论对于活跃学术，启发思想有着重要的意义。但是，这又不可避免地走向另一个误区即学术讨论缺乏层面性。许多讨论不是在一个理论层面上进行的，有的倾向于注释性的争论，而有的赞同应然的完善性的探讨，诸如此类会令理论有南辕北辙的趋势。笔者认为，刑法范围的界定应以刑法的规定为准，我国刑法规定的资格刑只有剥夺政治权利和驱逐出境两种。这是探讨我国资格刑的理论前提，而其它几种应在完善刑法论上进行，不能直接认为我国刑法已经规定了。

整体来看，我国现行刑法中对资格刑的设置有一定的合理性，在一定程度起到了惩罚犯罪，保护人权的目的。如现行刑法在总则部分专门一节规定剥夺政治权利的具体内容和期限与适用范围等，这种立法方式能使人非常清楚的了解剥夺政治权利的具体规定。再如，刑法对于剥夺政治权利中选举权与被选举权的规定是符合当今世界各国的立法通例的。现行法国的刑法典第131条就规定了剥夺公权包括投票表决权和被选举权。但是和世界发达国家相比，我国对于资格刑的配置还是存在一定不足，主要在于以下几个方面。

第一，资格刑的种类单一。目前，我国刑法中的资格刑从种类上看主要有两种：一是，对犯罪的中国公民适用具有普遍的效力的剥夺政治权利。二是，对犯罪的外国人适用的驱逐出境。由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人，因此不具有普遍的意义，这样一来真正能够具有普遍适用意义的资格刑就仅剩下剥夺政治权利了。但是，从我国现行宪法及其他法律法规中可以看出，我国公民享有的权利是十分广泛的。除政治权利以外还有经济权利，如商贸业经营权、财务经营管理权、制造销售商品权、文化教育权利以及其他权利，如行医权驾驶权，城市居住权，还有专门规定外国人享有的境内居留旅游权，取得中国国籍的权利等等。［５］资格刑的设立从最初的以报应为主发展到今天，资格刑的目的不再是以报应已然的犯罪为主，而是主要以预防未然之罪为主，尤其重视对犯罪人的特殊预防。由于资格刑目的的根本转变，因此现代意义上的资格刑就是以剥夺犯罪分子从事某种活动的资格或权利为内容的刑罚：即剥夺犯罪人再犯之能力。但是从我国目前资格刑规定能够剥夺的内容与当前我国公民所享有的权利相比，显然能够剥夺的内容与实际剥夺的内容是有较大差距的。这显然不能达到资格刑所要达到的特殊预防和限制犯罪人再犯能力的目的。