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行政合同之特殊性(二)
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由于行政合同具有社会公益性,其目的是为了国家和社会公共利益。因此,国家通过法律赋予行政主体许多职能上的优益条件,以保证行政合同的履行。行政主体对行政合同的履行有监督权、指挥权,还可以根据国家行政管理的需要,单方的变更和解除合同,而相对一方当事人则不享有这些权利。
一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为,基于这一点,再加上对行政合同内容与效力的考察,行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等,这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而,正如日本学者和田英夫所说的:“行政契约最终要附带条件,而且必然在行政法上受到修正、加工和改变,从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见,行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体行政优益权的形式存在的,这应该是行政合同的一个特点。行政主体在行政合同中的行政优益权,就是指在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的,作为合同一方的行政主体为实现公共利益之目的,而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。行政合同中行政主体代表公共利益,而公共利益常常具有超个人利益的需要,不赋予行政主体一定的行政优益权,而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以,行政优益权的存在确有其必要性。
各国对行政合同中行政主体的行政优益权的规定各不相同,其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的行政优益权,它包括:(1)基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任,行政主体否决合法招标权;(2)要求对方当事人本人履行合同义务权;(3)对合同履行的指挥权,包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权;(4)以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权;(5)以补偿为前提的单方面解除合同权;(6)对对方当事人违反合同的制裁权,包括金钱制裁和强制手段等。
2、行政主体行使行政优益权的条件
从行政优益权的定义我们可以知道行政优益权是为了保障公共利益,离开这一目的的“行政优益权”应属于权力的滥用,而这两者之间常常难以区别。既然行政优益权的存在很容易与滥用职权相混淆,为了防止行政主体滥用权利,行使行政优益权必须符合以下条件:(1)法律法规明确规定;(2)国家有关政策修改;(3)确因公共事务或因公共利益的需要;(4)当事人确有严重过错;(5)程序要合法。
3、如何规制行政主体在行政合同期间行使行政优益权
权力具有天生的扩张性,行政权力尤其如此。赋予行政主体在行政合同中享有行政优益权,也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手:一是用实体规则加以限制,二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现,也即法律规定行政主体在行政合同中的行政优益权,同时,也要规定行政优益权的范围只能是法律规定的方面,超出法律规定的一律属于越权,对于越权的应当按照滥用职权处理;这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使行政优益权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体行政优益权的内容构想,从以下几方面着手:(1)行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的,这应该是无可厚非的,但这种决定权所确定标的的可行性应当进行论证,由行政主体通知有关的专家学者或利害关系人参加讨论。(2)行政主体否决合法中标人时,应当遵循一定的程序:①说明理由,向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件,以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势;②听取对方意见,允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法;遵循公开与公平原则,听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。(3)因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由,听取对方意见两项义务外,还应当履行先行告知义务。同时依照行政契约理论中的经济平衡原则,作好对相对人的行政补偿工作。(4)行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时,首先应当以书面或口头形式催告当事人,并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会;当催告无效,行政主体以书面形式作出制裁决定时,必须先通知合同相对方当事人到场,听取其意见,给予申辩机会,并且应当允许其聘请代理人,向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时,应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。
(六)行政合同的争议解决受行政法调整
1、行政合同的救济途径
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看,审判的难点在于如何确定被诉行为的性质,因为行政合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为。行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合:一方面它是行政主体之间,或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的协议;另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份,以保证行政目的的实现。合同的内容具有双方合意性、权利义务对等性,但行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权,这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷。由于行政合同属于双方行政行为,尤其是行政合同中权力因素的存在,使得行政合同案件自然应当定性为行政案件。第一,行政合同制度独立于私法契约制度而存在的根本原因是,行政合同是行政主体为实现法定的行政目标而订立的,行政主体作为合同一方,依法享有一系列优益权。基于公共利益和行政公正的考量,赋予行政主体某些特权是情理中事,况且行政主体在行政合同的订立、履行过程中并非完全“自治”,而是“他治”与“自治”的统一,因此适用私法规则势必与此特质相悖。第二,对行政合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。这一方面可以监督行政机关依法履行职责,防止行政机关以订立合同的方式规避法律;另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控,防止行政机关利用强权或滥用职权,侵害另一方当事人的合法权益。第三,行政诉讼上有行政附带民事诉讼制度,足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争,统筹解决、符合诉讼经济原则。第四,各法治发达国家一般都对行政合同纠纷实行特别管辖制,特别是大陆法系的德国和法国,在普通法院之外设有行政法院,行政合同由行政法院管辖。基于上述理由,宜将行政合同案件定性为行政案件。应当允许公民、法人或其他组织任意选择申请行政复议或提起行政诉讼。但是,如果法律、法规有特别规定的,如政府采购法的规定,应当从其规定,以便实现特别法的目的。
2、行政合同司法审查的内容和依据
在行政合同的司法审查中,合理性原则受到一定的限制,因为行政合同是一种双方法律行为,双方必须达成合意,也就是说双方当事人在订立合同时就能够预料到由此带来的结果,因此,如果不是在合同履行过程中的不可抗事件,对行政合同所带来的结果就不存在显失公平的情况。对行政合同合法性审查中,应当对以下内容进行审查:(1)对行政合同双方当事人的审查。行政合同主体合法是行政合同的基本要求,包括行政主体一方和相对人一方的合法。主体合法对行政主体一方的要求是指行政主体是否有权签定该合同以及其是否在权限范围内签定该合同。(2)审查行政合同是否符合法定程序,程序的合法是实体合法的保障,实体权利要求通过合法的程序来体现。在行政合同程序的司法审查中,主要审查行政主体在行政合同中的优益权的行使程序。(3)审查行政主体在行政合同中优益权的行使。优益权的行使必须在一定的条件下,按法定程序行使。(4)对行政合同合理性的审查。相对人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是这一规定的体现。这一规定维护了双方当事人法律地位的平衡,同时又维护了双方的经济利益,使行政主体的优益权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成。因此,对合理性进行审查时,必须要区分可预见的合理情况和不可预见的不合理情况,以确保公共利益与相对人的合法权益的同时实现。
审理依据是指人民法院审理行政案件时作出判决裁定的实体法根据。行政合同案件的审理依据既有一般行政诉讼的普遍性,又有自身的特点。首先,与一般行政诉讼的审理依据相同,人民法院应当依据法律法规和参照合法有效的规章以及其他规范性文件,对行政合同的合法性进行审查。其次,合法有效的行政合同也是人民法院的审理依据。作为一种富有弹性的行政手段,行政合同可以弥补传统权力手段的缺陷,在合法的前提下,它可以通过法定义务与合同义务的统一,通过合同责任条款,促成行政机关更好的依法行政。同时,当法律没有规定或规定不完善时,它仍遵循法律的一般原则并使之具体化,填补法律规则的空缺。
这种法定和约定的双重依据既体现了依法行政原则之精神,又彰显了契约自治原则之本质。具体审查时,首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查,在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据,这样既防止“贩卖高权”之行为的发生,保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现,同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷,监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
3、行政合同案件的规则适用
构建行政合同司法审查制度需把握行政合同兼具传统公、私法的双重性质,以行政诉讼规则为主,同时参考私法诉讼规则。具体来讲,我们所要构建的行政合同司法审查规则是以诉讼程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的达成,为相对人提供充分的司法救济,确保依法行政原则在行政合同中的实现,促成合同所预期的特定行政目的实现为目标的实体权利义务配置的诉讼模式。
三、结语
与普通合同相比行政合同的确有许多特殊性,这种合同在我国也被广泛的运用,它在我国转型期内做出了不可忽视的贡献,但同时我们应清醒的认识到,我国现行的该制度极不完善,存在较多问题:理论上对行政合同是否独立与民事合同存在争议,实践中对行政主体方权力的限制不清,纠纷解决机制也不够成熟等。如果不对这些问题作出积极回应,行政合同制度存在的合理性将受到质疑,也势必阻挠依法行政的实现,以及法治的进步。
参 考 文 献
1、吴勤、贺信耀:《行政合同若干问题探讨》,载于《宁波大学学报》2003年第1期
2、罗豪才等著:《中国行政与刑事法治世纪展望》,昆仑出版社,2001年版
3、詹满福著:《当代中国行政法问题研究》,中国方正出版社,2001年版
4、胡建淼著:《行政诉讼法学》,高等教育出版社,2001年版
5、于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社,1999年版
6、余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社,2000年
7、熊文钊著:《现代行政法原理》,法律出版社,2000版
8、王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年版
9、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社,高等教育出版社,2005年1月第2版
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