依法行政与行政法治(二)

（二）依法行政分析

依法行政中的“行政”是行政法意义上的行政，即国家行政或公共行政。是指一定的国家组织（行政机关）为实现国家职能、维护公共利益，依照法律规定的职权和规范，对国家行政事务进行组织和管理的活动。其行政的领域，是只能由国家实施管理的社会公益事务。

国家公共行政与其他行政行为的本质区别：第一，行政的目的不是以追求经济效益最大化为标准，而是以执行国家法律法规，保障国家安全稳定，促进经济协调发展和实现社会文明进步为己任；第二，行政费用开支不是自收自支、自负盈亏，而是依靠国家财政；第三，行政活动受国家强制力的保证，强制行政相对人必须服从政府的单方意志。由于公共行政具有这些特点，政府机构及其工作人员在履行职责和行使职权的过程中，就有扩大和滥用职权的内在动力和对行政相对人的权益造成某种损害的客观可能性。特别是在行政权力缺乏制约的情况下，产生帕金森定律所说的机构膨胀、不计成本、效率低下的“机构病”和布坎南学说中的权力扩张和寻租腐败的问题就是必然的。因而必需用法律对其职权及其职权的行使予以严格规范。

依法行政中“行政”和“法”的关系是：法优先优位于行政；行政必须有法，无法律即无行政；行政必须服从于法。执行国家意志的功能为行政，行政作为国家意志的执行工具，主要功能就是执行国家权力机关制定的法律。法律之所以能成为对行政权力进行控制的手段，不仅在于行政权力是由法律赋予和派生出来的；也不仅在于法律是衡量政府行政行为是否合法的尺度，更为重要的是法律独具的至强制力和权威性，是约束行政权力任意专断的最有效的手段。如我国现行法律在行政程序上的听证程序、公开程序、说明理由程序等规定；在行政效力上对违法行政应予撤消、宣布无效的规定；在行政责任上对违法行政责任人给予行政制裁的规定；在行政救济上的行政复议、行政诉讼、行政补偿的规定等都是约束行政主体依法行政的有效措施。当行政主体和行政行为被纳入法律管辖的范围，按照经过合意达成的法律规则进行运作，并运用法律的强制力进行规范和约束，行政权力的任意与专横就有可能得到有效的遏止；反之，失去法律约束的行政权力就会像脱缰的野马，无拘无束，行政活动中的人治必然抬头、寻租必然出现、腐败必然滋生。

依法行政是对行政主体即政府行政机关及其公职人员的要求，而不是对行政相对人的要求，是治“官”，而不是治“民”的。在我国，既不可将依法行政等同于行政机关的行政执法监督，也不能将依法行政等同于依法治国，行政执法监督是对违反国家法律法规的行政（行为）相对人依法进行监督检查，并对违法者实施法律制裁的活动，只是依法行政的一个方面内容，而不是全部内容，并且依法行政要求规范行政执法监督的行为；依法治国“是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作依法进行”。依法治国的涵义十分丰富，依法行政只是其中的要素之一，是其基础和关键。

三、依法行政与行政法治的关系

行政法治与依法行政一般情况下，我们惯常使用“依法行政”来表述行政权与法之间的关系，而且从字面上理解，“行政法治”与“依法行政”也很容易被混淆，但二者还是有一定区别的。“依法行政”是指行政机关严格依照法定的权限和程序行使管理公共事务的权力，并承担相应的义务，它促进了我国国家行政管理由“政策行政”、“指示行政”向法制行政而非法治行政)的转变，对于引导国家、社会尤其是政府机关及其公务员重视发挥法在国家行政中的作用起到了积极作用，因此依法行政对于行政机关而言可以理解为是行政方式的转变，即由依政策、上级指示命令行政为主转化为依法行政为主。

“行政法治”一般理解应包含三个方面的内涵，一是法律至上，其中又包含两方面内容，一方面一切行政权力来源于宪法和法律，当然并不排除法律规则之下的行政自主权，另一方面任何行政行为均不得与法律相抵触，行政行为违法必须承担法律责任。按照国际上通行的观点，违法并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神;二是作为行政行为依据的法律以及其他附属性立法规则必须尊重公民个人的权利和自由，法律至上要求法律在形式上具有最高权威三是行政行为必须接受法院的司法审查，有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际公认的行政法治的重要标志。

基于上述内容不难看出，“依法行政”和“行政法治”不是两个等价的概念，“依法行政”虽有利于提倡和加强行政法制建设，但为进一步深化行政法对行政权的规范和约束，还应加强法治化建设。可以说，“依法行政”在法治化建设的进程中起到了积极的作用，是向“行政法治”或“法治行政”发展的必经阶段。随着中国加人，为适应世界贸易规则，我国诸多法律规则都做了调整和完善，法治原则和法治精神将会逐步得到弘扬和发展。

四、构建和完善行政法治应做好的几点：

要实施行政法治对行政机关及行政行为的基本要求，在全面实施依法行政的基础上，为加快实现行政管理法治化的进程，作为行政机关应做好如下儿点：

（一）调整行政执法的理念。法律是靠人来执行的，所以首先应调整的是人的行政执法的理念。1树立国际的理念。不论我们的执法工作是否直接与外国企业或个人有关，但创造一个整体上良好的执法环境与我们每个执法人员息息相关，故放宽眼界，树立国际的理念十分重要。2、树立平等的理念。即树立平等行政的意识，在执法行为过程中充分尊重和保证各行政相对人的平等。3、树立统一的理念。也就是要摒弃地方保护和部门保护的做法。树立效能的理念。即树立追求行政效率的行政思想。

（二）切实贯彻法律至上的原则。为确保法律在行政执法法律依据体系中的最高地位，行政机关在执法过程中应特别注意以下几点:第一，任何涉及公民合法权益的行政执法行为都必须有法律依据，坚持杜绝依长官意志任意行政的现象;第二，行政机关在行政法规、规章以外作出的具有普遍约束力的命令、指示、决定不能成为行政执法行为的法律依据，如果行政执法行为只以命令、指示、决定作依据，而不能在法律、法规、规章中进一步找到根据，则该行为违法;第三，宪法虽然是行政法的渊源之一，但行政执法机关不能直接根据宪法条文作出执法行为，因为宪法的条文太过抽象，允许执法机关直接引用宪法条文既不严肃，也会导致行政执法机关的自由裁量权过大，进而使法治流于形式;第四，行政机关和行政执法人员应加强对法规、规章的研究，查明它们是否有缺乏法律依据和明显违反法律的情形，而不应机械、盲目地执行。

（三）健全和完善法律体系。特别是在人世后的一段时期内，根据我国已作出的承诺和WTO规则的要求，国家立法机关和政府部门均应加强行政立法，同时尽快清理与加入承诺不相适应的法律、法规和规章，提高某些法律的统一性和国际性。

（四）进一步推进行政管理的法制化进程。应把握好五个环节，做到职能法定、依据法定、程序法定、责任法定和监督法定，将政府的每个具体行政行为都逐步纳人法制轨道，为实现法治行政打好基础。

（五）具体行政行为不得违反法律规定。违法不仅是指行政执法行为与法的明文规定相抵触，还包括行政执法行为在实质上违反法律原则或精神，体现在行政行为必须具备必要限度的正当性。也就是说，在法律条文框架内行政机关享有自由裁量权，而自由裁量权的行使不仅要合法还要合理，要体现适度的正当性。

（六）行政行为应当遵守正当法律程序。这一点我国在行政处罚法中已有明显体现，《行政处罚法》第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。何谓正当，按照判例法，国家规定，当无成文法明文规定的程序或程序不合理时，法院有权进行审查，而我国严格执行成文法制度，法院没有这一权力，但我国在行政处罚实践中对正当程序原则是有体现的，例如，对一些执法行为规定有法定期间，就是不允许执法行为无理由的拖延，这就是衡量程序是否正当、是否公平合理的标准。

（七）行政执法违法应当承担与公民违法相当的法律责任。如何体现“相当”，其一，法律应明确规定行政机关对公民的义务和责任;其二，行政机关承担的法律责任除足以使行政机关停止侵害外，还应使公民合法权益得到应有的充分赔偿。

当前，随着我国加人WTO与改革开放的深入发展，为我国行政法治提供了前所未有的良机。我们应立足眼前，从实际出发，研究执法与监督的现状，在不滞碍执法的前提下，最大限度的约束执法的自由裁量与随意，既维护国家的利益，又维护公民、法人和其它组织的合法权益。

五、个人设想

一个良好的运行机制总有科学的原则指导，而科学合理的运行机制不仅需要在制度上进行合理的设计，使这项制度在体制上理顺各种关系，达到良性运行，同时，也需要在操作层面上构建与之相关的措施，互相配合，形成一个动态体系。 首先，要发挥人民代表大会在法治中的领头羊作用，根据我国宪法，权力机关对行政的监督是根本的监督，应该在人大内部设立一个专门行使监督职能的监督委员会，统一领导和协调社会各监督主体的工作。鉴于我国目前权力机关的监督缺乏具体操作手段，而且权力机关监督的力量不是十分明显，借鉴国外成功的监察专员模式，结合我国的实际情况，建议设立人大监察专员制度。权利机关监督专员制度起源于瑞典，随后，芬兰、新西兰、英国、加拿大、澳大利亚、法国、瑞士、奥地利、葡萄牙、挪威等国家相继效仿，实行了这一制度，并取得了良好效果，大多数国家的的议会专员，除了议会指令外，专员独立于议会，自主行使职权，作为议会代表行事，如挪威制定的《挪威议会行政监察专员法》第一条规定，议会可以就专员的职责发布一般性指令，除了议会的指令外，专员独立于议会，自主履行职责，以此确定其与议会关系和独立至高的地位，并在工作方法、专员产生、专员的待遇、退休保障上予以切实充分的保障。

其次，要完善行政监察和审计监督制度。我国的行政监察和审计监督在立法上已逐步向法制化制度化发展，但其监督地位还有待于提高。行政监察和审计监督在实践中需要相对独立地位，只有这样，才能实施真正意义上的监督。把这两个部门置于政府内部，其人、财、物、权归同级政府控制，故很难有效的对本地区和本部门的案件作出强有力的监督，对于所属地区的首长更是无法实施监督，无法真正处于监督的地位。鉴于我国的情况，可以将审计机关移交人大设立，只对人大负责，才能真正做到审计独立，充分发挥审计在防止官员为腐败中的重要作用。在此同时，行政监察和审计监督部门应明确监督权责，建立监督责任制。这是监督主体内部自我良性发展的必然选择，对监督主体，我们在赋予其权力时，应明确其应有的职责，使权责统一。而且也应加强行政监察和审计监督部门监督的程序。监督工作的实施应依法定的职权和程序进行，不得越权监督，越出职权范围监督。监督的程序化要求行政监察和审计监督部门在监督过程中依法进行，但并非一味要求一定要找到一套步骤相连的做法。 再次，新闻监督的立法应提上议程，社会对新闻立法早有提议，新闻监督作为独立于立法、行政、司法的第四种权力，具有广泛性、公开性、权威性、及时性、后果严厉性、渠道畅通等优点，是一种有极大影响力而灵活的监督力量。当然，对新闻的真实性和客观公正性应作监控，以保证新闻的有法可依，大胆的客观公正的监督。 最后，建立渠道畅通的公民监督机制，在行政公开、行政听证的条件下，公民的信访、举报、检举等制度应及时完善，使宪法规定的公民的监督权、批评权、建议权、申诉权、检举权难以切实行使。与以上监督机制相配套，在具体运作上，我们针对监督机制，还应建立科学合理的监督人员遴选机制和激励机制。监督人员应具备严格的条件，具有专门的知识、经验和品德，并经选举推荐产生，专职地实施监督，不得实行其它职务。同时，在监督人员的工资、奖金、退休金及家庭安全方面应予以切实保障。 总之，建立健全行政法治监督体系是一个复杂的系统工程，我们还需要做大量的工作，还要通过长期不懈的努力，令人感到欣慰的是，以胡锦涛同志为总书记的党中央，对法治工作极为重视，中央纪律检查委员会已出台了《党内监督条例》，全国人大常委会和国务院正在制定实行工作监督和法律监督的监督法以及行政监督法规。相信不久的将来，我国行政法治水平必将进一步完善，人民期盼建立的民主、法制、高效和廉洁的政府也一定会实现。

参 考 文 献

（1） 应松年著《行政法学教程》，北京：中共中央党校出版社，2001年版。

（2） 石东坡著《行政与法》，2001年版。

（3）、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年版

（4） 赵维田著《解读入世后的法律问题》，法制日报，2002年版

（5） 龚祥瑞著《西方国家的司法制度》，北京：北京大学出版社，1993年版。