电子商务法律问题研究(二)

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（三）建立电子商务主体身份识别制度，提高电子商务的诚信度。

3、电子商务合同基本法律问题研究
   市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，电子商务是传统商业模式随着计算机技术和通讯技术的发展在网络环境中的延伸，两者无本质上的差别。电子商务作为整个市场体系的一部分，同样需要合同来规范其交易过程和维护其交易秩序，从这个意义上讲，电子商务合同法律问题的研究是整个电子商务法律研究中一项基础性的工作。
什么是电子商务合同？
电子商务合同，有学者称“电子合同”（electronic contract），也有学者称“数据电文合同”。与电子商务有广、狭之分一样，电子商务合同也有广、狭义之分。广义的电子商务合同是指经由电子手段、光学手段，或其他类似手段拟定的约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”形式拟订的合同。我国《合同法》对电子商务合同也作了广义的规定。狭义的电子商务合同概念有两种不同的观点。一种是认为狭义的电子商务合同专指由EDI方式拟定的合同。电子商务的范围有多宽，电子商务合同涵盖的范围就有多宽，从法学研究的角度讲，似应将电子商务合同作广义的理解较合适。本文认为，电子商务合同是指当事人以交易为目的通过各种有效的电子形式，即电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子函件等形式明确相互权利义务关系而订立的合同。
电子商务合同的形式
电子商务是“无纸贸易”。电子商务合同中的信息依赖当事人之间电子数据的交换，合同中的交易条件可在计算机屏幕上显示，或是被储存在磁性的非纸张的中介物上，所以与任何传统意义上的书面形式有很大的差异。各国现行法律大都要求某些合同以书面形式作为其成立或生效要件，这对电子商务行为来说似乎难以适用。在此问题上，国际组织和各国政府均采取了积极的措施加以解决。联合国国际贸易法委员会第18届会议提出的《计算机记录法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，并且提出了将电子数据交换中的电子记录视为“书面形式”的建议。
电子商务合同的成立及生效
总体上，电子商务合同的成立与生效应和传统纸面合同没有根本的差异。但鉴于意思传达方式和表现形式的不同，在某些方面仍有深入研究的必要。互联网络被视为“虚拟空间”，经由互联网的信息传递快速无比；网络交易当事人素未谋面，其行为能力难以征信；为提高效率，网络商家常常使用自动应答程序传递和接收交易信息。由此，传统民法和合同法理论及现行法律规定适用于网络环境时，意思表示的生效时点、意思表示的撤回、当事人行为能力的认定、点子代理人的性质和地位等问题当如何认识和把握，需仔细斟酌。

4、电子商务税收征管法律问题研究。
    据统计，1999年全球电子商务的交易额已经达到312亿美元，中国2003年的电子商务交易额将从1998年的10亿美元达到20．9亿美元，增长率高达109％。又据2000年在曼谷举行的联合国贸发会议发表的一份预测，2003年电子商务交易额将占世界贸易总额的四分之一。由于电子商务贸易的飞速发展，深刻影响着世界经济的进步，各国加强了对电子商务征税的关注。
目前，针对电子商务税收征管，存在两种理论。一种是对电子商务税收征管采取“零税率”的做法，支持这种学说的主要是发达国家，比如美国。零税率的理论依据是电子商务交易行为是全球经济发展的新形式，不征收电子商务税收，有利于国际经济、信息技术的交往，有利于加快贸易的进行，降低贸易成本，促进国与国之间的交往。同时，有利于电子信息化的全球化进程。另一种理论是对电子商务征收“比特税”，即按电子交易的字节征收税款。采取这种学说的主要是发展中国家，这些国家出于自身利益的考虑，主张征收电子商务交易税。因为，根据“木桶原理”，不征收电子商务税收，将使得信息化发达的国家在国际贸易中大大降低贸易成本，减少贸易的中间环节，增加贸易利润的获得机会，从而对信息化尚不发达的国家造成信息不对等上的损害，并且最终使得这些国家的经济利益受损。
从全球范围来看，各国所实行的税收管辖权，有来源管辖权和居民(公民)管辖权，或者二者兼而有之。网络贸易的出现使得跨国纳税人的活动可以更加自由地超越国境，产生大量跨国所得。由此引起了税收管辖权行使交叉重叠，产生了各国之间税收重新分配的问题。同时，世界各国判定法人居民身份一般以管理中心或者控制中心为准。在过去，召开董事会或者股东大会的场所是判定法人实际管理中心的重要标志。但是，现在随着网络技术的发展，各大股东和董事会成员分散在世界各地，通过网络召开大会，很难判定其实际管理控制中心在哪里，造成法人居民身份的难以确定。其直接后果是国际税收协调困难，贸易摩擦增加，客观上要求进一步加强国际合作，建立有利于电子商务的税收征管制度。

5、电子商务与公证法律问题研究
    由于网络的虚拟与无地域等特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性等无法得到保障，而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。因此，公证制度，无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用。
公证业务介入电子商务的主要形式是办理电子商务公证，那么何谓电子商务公证呢？有学者认为，电子商务公证是指国家公证机构电子商务公证网络中心根据当事人的申请，由电子公证员通过公证网络平台依法定程序证明当事人之间以电子化手段进行的商务活动的真实性、合法性的活动。电子商务公证属合同公证的范畴。该种理解显然有失狭隘，忽视了电子商务公证中许多非合同领域的公证，如CA认证。因此，笔者在此提出自己的关于电子商务公证的新概念：电子商务公证是指在统一的电子商务公证平台上，电子公证员依据当事人的申请，依据法定程序对电子商务交易关系的主体、客体、内容或特定的行为的真实性、合法性予以证明的活动的总称。包括三层涵义：
（一）、公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人。国家公证机构方面主要是电子商务公证网络中心的电子公证员通过网络平台依法证明来担当。当事人则可以是企业或自然人。
（二）、公证的客体是利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，包括电子商务交易关系的主体、客体、内容，或特定的行为如电子提存。
（三）、公证的目的乃在于证明电子商务活动的真实性、合法性
电子商务公证必将或者说事实上已经改变传统公证的的手段、方法和程序，但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质并没有改变，是公证证明权在网络领域的延伸运用，是公证机构主动适应变化了的公证对象，调整自身，以满足完整的国家证明权的需要。

三、构建我国电子商务法律环境
要使我国电子商务快速稳健地发展，除了完备的技术支持和良好的经济环境外，与之相匹配的法律制度更是必不可少。电子商务法应将在保留和遵循商法基本原理的基础上,逐步扬弃规范传统商业活动的内容,增加和补充用以规范电子商务活动的内容。毫无疑问，提供一个开放透明、自由和谐、安全快捷的商务法律环境使电子商务活动得以正常进行，应是电子商务立法的基本出发点；保护公平贸易、平等竞争、消费者利益、知识产权、个人隐私并打击电子商务领域的犯罪行为则是其立法应遵守的基本原则。基于世界电子商务立法的经验教训和我国的具体国情，我国电子商务法律体系建设应从以下几个方面入手。

1、我国电子商务法的立法原则
一、安全性原则
电子商务法要把维护电子商务的安全放在重要位置。电子交易安全是电子商务主体决定选择利用网络进行电子商务的最重要的因素，维护网络安全，既需要先进的安全技术，更需要严密的安全法律规范支持。
  二、兼容性原则
电子商务的基础是因特网，因特网开放性的特点决定了电子商务本质上是全球性的商事活动，这也必然会导致法律的兼容性。
  三、动态性原则
电子商务发展迅猛，且目前仍处在高速发展过程中，新的法律问题还将随着电子商务的发展不断出现，因而目前要建立并完善国际电子商务法律体系是不可能的。也是不切实际的，只能就目前已成熟或已经成共识的法律问题制定相应的法规，并随着电子商务发展而不断修改和完善。
四、指导性原则
   由于电子商务的主要活动是电子交易，而商业交易的主要特征是平等自愿，因此，电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。
  五、协调性原则
  电子商务立法在解决问题的同时，还要注意与其他层面解决方案的协调，避免法出多门，避免因立法权与管理权冲突导致整个电子商务法律环境的无序。

我国电子商务法的立法模式构想
  对于电子商务的立法模式，理论界有两种不同的观点：一是主张先就电子商务出现的具体法律问题，先行制定单行规则或修订传统法律，形成统一思路后，再制定电子商务基本法；二是主张先制定电子商务基本法，然后以基本法为指导思想，就各个具体问题制定单行规则或修订传统法律。
以上两种立法模式各有利弊，尽管不能照套照搬任何一种立法模式，但出台一部电子商务基本法却是我国电子商务发展的当务之急。而且目前我国出台电子商务基本法时机已经成熟，理由是：第一、我国电子商务已经有过几年的发展历程，开始渗透传统领域，并出现了一些现实的法律问题，为电子商务立法提供了立法需求；第二，国际电子商务立法较为成熟，有可借鉴的经验，如联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》就为我国电子商务立法提供了一个范本，美国、新加坡颁布实施的《电子交易法》均可以借鉴[7]；第三，我国近年来出台了一些规范信息市场、促进信息产业发展等方面的法规规范，有些省市也开始就电子商务的某些具体方面进行立法探索和研究，均为出台电子商务基本法奠定了立法基础。当然，根据我国立法体制，目前急需研究起草电子商务基本法，再考虑出台具体单行法律，但在电子商务基本法出台之前，国务院和国务院各部委应就电子商务的一些具体问题先行制定行政法规或部门规章，各省市也可以根据地方立法权限，就地方电子商务发展的需要制定电子商务法规、规章。电子商务基本法出台后，再以基本法为指导思想，并总结行政法规、地方性法规、规章的立法经验，就电子商务所涉及的各种具体问题制定单行法律或修订不适应电子商务发展的传统法律。从而构成相互配套的、完善的电子商务法律体系。
   总而言之，在电子商务这种新兴的贸易方式冲击传统商务活动的同时，电子商务的新法律制度框架必然会有一个与传统商法不断协调和融合的时期，但这是必然也必经的阵痛。惟有如此，电子商务法律才能不断成熟和完善，从而电子商务才能得到健康持续地发展，成为扎实的国民经济增长点，为提升我国的综合实力服务

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