对劳动争议若干法律问题的探讨(一)

对劳动争议若干法律问题的探讨

引   言
 劳动争议问题是当前十分重要的社会问题，根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的案件逐年持续攀升，1998年9.4万件，1999年12万件，2000年13.5万件,2001年15.5万件，2002年18.4万件，2003年21万件,2004年26万件。在这日益增多的劳动争议案的背后，其主要的争议点是什么，现行的《中华人民共和国劳动法》及其配套的法律、法规和适用情况任何？多年来，理论界对劳动争议做出了许多有益的探讨，司法审判的实践也使之不断丰富。但是，劳动争议中的某些问题在理论上和审判实践中仍颇多争议，有必要进一步予以探讨，以期使之不断完善。我国现在适用的有关劳动法律、法规有《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称条例）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称劳动争议司法解释）《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》（以下简称意见）《中华人民共和国劳动合同法(草案)》。
 《条例》第二条将劳动争议界定为“ 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；(2)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；(3)因履行劳动合同发生的争议；(4)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》第二条将劳动争议主体界定为“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”而在第77条“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”中对劳动争议性质作了原则性界定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“第一条　劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（1）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（3）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”
 综上所述，我国现阶段各种劳动争议的范围有：1. 我国境内的企业、个体经济组织与职工之间发生的劳动争议；2.国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者之间发生的劳动争议。具体争议包括：1.劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；2.劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；3.劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议。并规定了劳动争议处理的四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。
 但以上法律法规存在一些缺陷，在司法实践中，导致仲裁人和法官的认识不统一，裁判不一致。本文现在以劳动争议中劳动关系、诉讼时效、先裁后审这几个问题从法学的角度作一些探讨。
劳动关系的界定缺乏规范性
 劳动关系是劳动法调整的主要对象，但劳动关系不是一种孤立的社会关系，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。我国劳动法调整的劳动关系具有以下特点，并因为这些特点与其他部门法区别：1. 劳动关系只产生于劳动过程之中。2. 劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产生。……根据我国劳动法规定,劳动者与用人单位之间的劳动关系还具有排他性,即其作为自然人的劳动者,在同一时间只能与一个用人单位签定劳动合同、建立劳动关系。任何劳动者都不能同时与两个用人单位同时签定劳动合同、建立劳动关系；任何两个用人单位也不得同时与一个劳动者签定劳动合同、建立劳动关系。否则，将因违反《劳动法》的规定，承担《劳动法》第99条规定的法律责任。3. 劳动关系的存在，必须以劳动为目的。4. 劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。①
 综上所述，当有劳动争议发生时劳动关系的界定对争议双方有着很重要意义。
（一）对双重劳动关系产生的争议如何定性
 现在因大量职工下岗而导致出现了大量的双重劳动关系。职工下岗后未与单位解除劳动合同而又到另一个单位工作，从而出现了一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系即双重劳动关系。双重劳动关系有的表现为两个劳动关系都是法定的，有的表现为一个是劳动关系法定的，另一个是事实劳动关系。劳动者与用人单位发生劳动纠纷时，无法确定谁是承担责任的用人单位。如隐性就业的职工由于与新的用工单位没有签订劳动合同，一旦发生工伤，该单位不支付工伤待遇，导致下岗职工不能享受应有的权利，发生劳动争议时，原单位和新单位都推委责任，使劳动争议和处理难以顺利进行。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”这条规定是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，除劳动者需承担责任外，用人单位还须承担连带赔偿责任。
 案例：市民李先生：我从糖烟酒公司下岗后找到一份新工作，新单位本想帮我办理社保手续，但是又说必须和原单位解除劳动合同，不然不予办理。但是我和原单位协商解除劳动合同的话，就得不到经济补偿，在国营企业工作了这么多年，不想一分钱也拿不到就离开企业，所以在新单位买保险的事就搁下来了。请问有什么办法吗？
记者答复：市劳动和社会保障局有关人事称，根据劳动者权益保护法第七条，只有失业、离退休、因工受伤患病等劳动者才能享受社会保险，李先生在原来的劳动合同仍没有解除的情况下新单位是不予办理社保的。他可以请原单位解除他的劳动合同。但就拿不到经济补偿，这正是“鱼与熊掌不可兼得”的道理。②这是某报刊登的一个对读者的一个关于社保问题的答复。
 笔者认为当双重劳动关系问题的出现并不是所有的劳动者和用人单位所希望的，是现行体制所促成的。所以笔者认为：1.未与原单位解除劳动合同的，当其与新的用工单位发生争议时，应当按雇佣劳务关系处理，劳动争议仲裁委员会可不予受理，直接由法院进行处理。而当其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的争议则属于劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理。2. 离退休人员离退休后重新再就业的，虽然与原单位已无劳动关系，但其正享受国家的养老保险待遇，所以新用工单位不必为其交纳社会保险金，因此发生争议时也应按雇佣劳务关系处理，该类型争议也不属劳动争议仲裁委员会受理范畴。
（二）“劳动关系”的界定有缺陷
 劳动争议就是劳动纠纷，是指劳动关系双方当是人因劳动问题引起的纠纷。从这个意义上讲，劳动者与用人单位之间、劳动者之间、用人单位之间，因为劳动问题所引起的争议，都可以叫劳动争议。③由此看来劳动争议的当事人是特定的，即指彼此存在劳动关系的特定关系。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。“《中华人民共和国劳动合同法(草案)》对“劳动关系”的界定是“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”， 劳动法和劳动合同法(草案)对“劳动关系”的界定，并不能涵盖所有的劳动关系，比如家庭保姆就不可能成为雇主的家庭成员，也可能不是家政公司的成员，再如当前引起关注的大学生“零工资就业”，用人单位既可以拒绝承认劳动者为其成员，也可以不提供报酬。按照劳动法和劳动合同法(草案)的界定，这些现象都不是劳动关系，不受劳动法和劳动合同法(草案)的调整，会形成严重的法律漏洞，十分不利于对这些劳动者的保护。
二、劳动争议的诉讼时效缺乏救助性 
 《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。从司法实践中看，为数不少的劳动争议案件常因为当事人超过60日的时限，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出申请仲裁，而劳动争议仲裁委员会则以《劳动法》第82条规定为理由据不受理，当事人起诉到法院，在最高人民法院的新司法解释未出台之前，法院一般又以未经仲裁为由不予立案，导致当事人告状无门的现象时有发生。解决该问题涉及到目前劳动立法的完善以及现有法律法规相互协调问题。
现行法律、法规有关劳动争议仲裁时效的不协调
 《劳动法》第82条规定，提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内，向有管辖权的仲裁机构提出书面申请仲裁。劳动部（现为劳动和社会保障部，下同）《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。而《条例》第23条规定：“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面的形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”从法律、法规的颁布时间顺序看，《条例》最早，《劳动法》其次，《意见》最后。从法律的效力来看，《劳动法》第82条规定具有最高权威力，其次应是《条例》、最后才是《意见》。实际上，这里三者涉及的问题都是时效计算的起点问题，适用《劳动法》第82条规定的规定，是以《意见》第85条作为司法解释，还是采用《条例》第23条作为《劳动法》第82条规定的补充，表现在时效上则是6个月与60日的差别，差距达4个月时间，这段时间对于当事人行驶诉讼权是至关重要的。《条例》第23条规定与《意见》第85条规定是矛盾和冲突的二者的不协调，对适用《劳动法》第82条规定造成阻扰和困难。据司法实践中反映的问题来看，目前大多以《意见》第85条的做法作为计算仲裁时效的起点，而甚少采用《条例》第23条的规定。

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