论正当防卫的构成－邓玉娇事件引起的(二)

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正当防卫行为的实践性，必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义：
　　第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。
第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。什么情况是侵害已经开始？一般理解为，不法侵害行为已着手实施或即将着手实施，即不法侵害虽未着手实施，但已迫在眉睫。由于实际情况很复杂，确实何种情况属侵害已经开始，应根据各种情况侵害行为的具体情况而具体分析，不能一刀切，划一条固定不变的界线。总之，要从实际出发，实事求是，合情合理，但在掌握上不能对防卫者要求太苛，以免使防卫者处于不利地位。一般对于这一时刻的争论有四种说法：①进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始；②开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的；③直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险；④综合说：即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。
（四）正当防卫的目的
正当防卫的目的，必须为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
（五）正当防卫的限度
正当防卫的限度必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：①基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；②需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；③相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
此外，在实践中确定必要限度时，还应把喔以下几点：1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行斗争为出发点。2、由于不法侵害往往是突发袭击，具有
紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较
小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

五、正当防卫开始的时间条件
1.关于“不法侵害已经开始”的理解
　　什么情况是侵害已经开始？一般理解为，不法侵害行为已着手实施或即将着手实施，即不法侵害虽未着手实施，但已迫在眉睫。由于实际情况很复杂，确实何种情况属侵害已经开始，应根据各种情况侵害行为的具体情况而具体分析，不能一刀切，划一条固定不变的界线。总之，要从实际出发，实事求是，合情合理，但在掌握上不能对防卫者要求太苛，以免使防卫者处于不利地位。此外也有学者将“不法侵害已经开始”理解为“不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行为迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。”[注释：
何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第250-251页]可见，对于“侵害已经开始”的理解学者们意见较为统一。我国现行刑法将正当防卫的时间条件界定为“不法侵害正在进行”，显然侵害行为的开始即意味着不法侵害的已经进行，因此此种情形下受害人可以实施刑法所赋予的正当防卫权，可侵害行为何时开始是正当防卫行为实施的关键，理论界对此存在较大的争议。[ 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页；高铭暄主编：《刑法专论》（上编）高等教育出版社，2002年版，第436页]
　　2.正当防卫开始时间的理论
　　第一种观点：着手说。该说以不法侵害是否着手为标准，认为“不法侵害的开始就是不法行为的”着手“，正当防卫是在犯罪行为着手时进行的。”[ 周国钧、刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第53页]一般说来，不法侵害的开始是以实行行为的着手为标志的，认识不法侵害的着手应该注意这样几个问题：首先，着手侵害的行为必须是直接危害社会主义社会关系；其次，着手行为可以直接引起侵害结果的发生；再次，要根据各种具体犯罪的构成特点加以分析。[ 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页]
　　第二种观点：进入侵害现场说。该说认为以侵害现场为基点，认为“侵害者进入侵害现场就标志着不法侵害已经开始”。“只要不法侵害人进入现场，实施侵害的危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以实行防卫。”[ 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第29页]
　　第三种观点：折衷说。持此种观点的学者认为将其表述为，“侵害的行为必须是正在进行的，一般来说，就是侵害行为已经着手实施，开始侵害合法权益，这自应开始防卫行为。但是，在侵害时实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显，合法权益直接面临危险的状态，遭到现实的威胁时，不采取正当防卫手段，就会造成危害社会的后果，在这种情况下，可以实行正当防卫。”[ 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第729～730页]此外也有学者如此表述“防卫的起始时间是指正当防卫的开始时间。凡不法侵害已经临近或迫在眉睫，就可以实行正当防卫。换言之，只有在不法侵害具有现实危险性的情况下，才能实行正当防卫。”[ 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版，第446～448页]
　　第四种观点：修正的着手说。对可防卫状态在即将发生的侵害已对法律保护的权益发生直接损害威胁的那一刻开始存在。对这一状态的判断首先取决于侵害人使用的侵害方式，尤其取决于侵害工具。[ 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第83页]
　　该说认为应结合具体条件情况，根据当时的主客观因素全面分析：第一，在不法侵害的手段行为与结果行为相统一的情况下，手段行为之着手就是不法侵害的着手，可以实行正当防卫。第二，在不法侵害已经迫近，应认为不法侵害已经着手。第三，在不法侵害十分急迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。第四，在不法侵害的实行过程中，只要不法侵害仍在继续之中，就可以进行正当防卫。第五，在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人的人身的严重威胁时，可以实行正当防卫。[ 彭卫东：《正当防卫论》武汉大学出版社2001年版，第61～62页]
　　关于上述几种关于正当防卫开始时间的理论，着手说，本身就已犯了逻辑循环错误，何谓着手？此说则不得不再次去分析着手的时间要件与构成要件而陷入循环证明的不必要错误。关于侵害现场说，显然有以偏概全的错误。进行侵害现场纵然是进行不法侵害的必须，而侵害人进入侵害现场则不一定会有进一步实施不法侵害的行为，此时实施正当防卫难免有“事先防卫”之嫌；此外侵害人逃离了现场受害人就不能进行正当防卫了吗？以下这则司法审判的案例则是对此种理论的最有力反击：2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，两名男子趁其不备，扯下她的项链，骑上摩托车飞速逃去。正在附近的张德军等人闻讯后，立即驾车追赶劫匪。张德军的车和劫匪的摩托车碰撞，造成劫匪一死一伤。2005年5月，死者家属状告张德军，要求追究张德军的刑事责任，并给予经济赔偿。2005年12月，成都成华区法院宣布被告人张德军无罪，不承担民事赔偿责任。现场的市民为判决鼓掌欢呼。[ 周滔：《男子见义勇为撞死劫匪判无罪，市民起立鼓掌》，网易新闻：访问日期：2011年8月13日]
折衷说实则是着手说与进入侵害现场说的综合，但相比较而言，修正的着手说以例举的方式显得更加的合理与易于司法实践操作。一般来说，不法侵害的开始就是不法侵害行为着手实行之时，但对某些危险的犯罪，虽然犯罪行为尚未着手，但已给合法权益造成紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始，否则等到着手实行，也就无法进行防卫了。[ 李方晓著：《刑法导论》，中国审计出版社2001年版，第111～112页]所以也有学者认为“对于正当防卫的时间界限的确定，必须充分考虑行为的连续性。而正当防卫的时间问题关联着公力救济和私力救济，是公力救济和私力救济的纠结点，容易引发道德上的讨论与法理上的思考。法律，并不仅仅是条文，也不是自动售货机。法律，是一项社会工程，往往与道德伦理、社会学、经济学等紧密相连。在司法过程中，我们不可避免地必须回归到中国语境下做出相应的判断，我们必须依赖于本土的法治资源：道德观念、地方风俗等等。司法者，就是在现实与法律的矛盾中寻求折中的生活智者。”[ 钱小敏：《正当防卫的时间界限—情境化解读法律与现实的矛盾》，《法制与社会》2008年第2期，第258页]

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