试用期制度的法律问题研究01(二)

试用期劳动关系状态

　　用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被辞退、试用期辞职是否交纳违约金、试用期辞职应否赔偿用人单位培训费等等，笔者结合多年的劳动争议及工作心得，就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。

劳动合同法防止用人单位滥用试用期2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）将开始施行。针对一些用人单位仍存在滥用试用期、劳动合同短期化等问题，劳动合同法对现行劳动合同制度进行了补充和完善。

试用期合同期限更严格的规定为了防止用人单位招用劳动者反复试用，《劳动合同法》对试用期作出了更严格的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。对于北京地区的同仁对此应该并不陌生，《北京市劳动合同规定》第16条在前已经在前做了明确的规定。

第十六条 劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。 试用期包括在劳动合同期限内。

但是规定的具体期限不同，应该比劳动合同法更加严格，有利于劳动者一方。

同时该法还规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这是个新的规定，杜绝或避免了用人单位以调换岗位的名义再次约定试用期。但是对于再次聘用的劳动者是否可以规定试用期？许多人有不同的看法，该法没有明确指出，是忽略还是一视同仁，现在还要等待进一步的规定，现在笔者从字面上我们理解应该是不可以。笔者认为如果再次聘用的人员如果是同一岗位或者是相近的岗位，用人单位则不应该再次约定试用期，如果是不相同或不相近，则可以约定试用期，因为双方需要一个相互了解、相互考察的磨合期。

试用期的录用条件

什么是录用条件　　录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，符合录用条件的，在试用期满时予以转正。实践中，不少人常常混淆录用条件与招工条件，招工条件仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最基本资格要求。招工条件的撰写应当相对简单，以吸引更多的求职者来应聘，而录用条件则应尽量严密、完善，要更具可操作性。

　　录用条件如何设定　　录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么应事先规定明确的录用条件，而且要让劳动者知晓。那么录用条件具体如何设定呢？笔者认为，录用条件的设定可以从共性与个性两个方面来进行。所谓“共性”，即所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信，比如不负竞业限制义务等等，共性的录用条件可以通过规章制度进行明确。所谓“个性”，即每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。笔者认为，个性的录用条件可以双方单独签订的录用条件协议的方式加以明确。　　通常，用人单位与劳动者是否彼此适应，仅通过面试招录等手续是一时难以得出完全正确结论的，而是要通过试用期的互相磨合，才能看出双方是否真的符合彼此的要求，这也正是设立试用期制度的重要原因之一。在实践中，由于劳动者的工作岗位种类繁多，用人单位不可能与每一位劳动者约定明确的录用条件，更不可能与每位劳动者将录用条件的所有方面都约定详尽。那么如果没有约定明确的录用条件是否就不能依据《劳动合同法》第三十九条第一款之规定与劳动者解除劳动合同呢？答案显然是否定的。通常而言，团队精神、职业道德、敬业精神及劳动者所在岗位要求的最基本的工作技能可以当然地被认定为蕴含在录用条件的内涵之中，无需明确约定。

解除合同的权利

　　1.解除权行使之法定义务。虽然试用期内合同解除权的实现较为容易，但法律之规定仍须遵守。行使权利的同时，仍然要履行法定的义务或承担法定的责任。一方面，劳动者要解除劳动合同，须提前3日通知用人单位（《劳动合同法》第37条），此为劳动者之告知义务。当然，此告知为书面形式或为口头形式，法律未明确，应理解为两者皆可。另一方面，用人单位要解除劳动合同，须证明劳动者不符合试用期之录用条件（《劳动合同法》第39条），此为用人单位之举证责任。此举证责任内容应包括：（1）劳动关系确立时，已存在明确的且为劳动者知晓的录用条件；（2）经考察，劳动者的素质条件存在缺陷；（3）劳动者的素质缺陷正为录用条件所排除。对于解除权行使的法定义务或责任，当事人必须严格履行，否则，解除合同的意思表示不产生法律上的效果。

解除权行使的约定义务。当事人可以就劳动合同解除权行使的条件进行约定，若约定并不违法，应予承认，此符合合同意思自治原则之本意。如，当事人约定：“若劳动者在试用期内解除合同，则要补偿给用人单位一定的招聘费用。”在法律无明确禁止的情况下，此约定应为有效，则劳动者如在试用期内解除劳动关系，就须尽到约定之补偿义务。再如，虽然劳动法律没有规定用人单位在试用期内解除劳动合同须支付给劳动者一定的经济补偿金，但若当事人就此作出了明确约定，法律上亦无不妥，则支付补偿金便成为用人单位解除劳动合同之约定义务，得履行之。

结论

　　综上所述，试用期制度的确立，是在一个比较僵化的解雇保护制度框架内注入了一潭活水。其存在之意义，不仅仅在于赋予当事人较大自由的合同解除权，更在于其充分体现了劳动法律在匡扶社会正义、促进社会和谐上的价值。虽然，《劳动合同法》关于试用期制度的设计尚有诸多缺憾，但实践中，试用期制度正在发挥着愈加重要的作用。