试用期制度的法律问题研究01(一)

摘要

试用期制度作为劳动法上的特色制度,为劳动合同制度的重要组成部分。我国现行劳动法律对试用期制度的设计仍然存在很多缺陷和不足。一是对有些复杂的问题采取回避态度,以至于在立法上形成空白；二是立法虽然有所规定,但其规定概括笼统,甚至带来一些新的法律问题。只有在立法上对这些缺陷加以完善,才能更好地实现试用期制度的价值和功能。 本文主要从五个方面,或对理论问题进行探讨,或分析现行法律规定的不足,或提出对已有规定的理解思路。主要分为以下几个部分： 第一部分为试用期概述。 第二部分论述试用期的法律属性。 第三部分是讨论试用期间的劳动关系状态问题。 第四部分主要分析试用期的录用条件。 第五部分主要概括当事人在试用期间解除劳动合同应尽的义务。表明试用期间劳动合同解除权的行使,并非不受任何限制,当事人不但要履行法定的义务,而且要履行约定的义务。 结语部分主要提出,试用期制度的立法完善,首先应是促进立法理念的科学化,其次才是注重内容上的完整性和形式上的统一性。。从立法理念上应尽量减少不必要的国家干预。

试用期的概述

　　何谓试用期？根据《新华词典》的解释，“试用”是某人受到一段时间的检验或试工以便确定此人是否适合于做某事：“试用期”是指在正式使用前的应用期间，看是否合适。从基本词义看，“试用”包含有“检验”、“实验”之意。

　　学理上对试用期的解释不一。王全兴教授将其概括为：“试用期，是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限”。郭文龙先生则认为，劳动合同试用期是劳动关系当事人双方建立劳动关系时。依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的，合同解除条件亦无严格限制的期间。学理解释之差别。乃在于对试用期内涵宽窄的理解不同。

那么，我国法律对试用期是如何表述的呢？《劳动法》和《劳动合同法》对此均未明确规定，比较明确且完整的表述应见于《劳动部办公厅对（关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》中，其表述为：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。此应为我国法律上试用期之定义。

试用期的法律属性

　　试用期以劳动合同为存在之前提和基础，其包含在劳动合同期限内，属于劳动合同期限的一个特殊期间。试用期与劳动合同期限是一个统一体，不是完全分割的两个阶段。对此，应注意两个问题：

　　1.法律禁止签订单独的“试用合同”。现实中，有的用人单位为了降低用工成本，有意规避法律。在试用期上玩花招。在用工招聘时，往往要求先试用，待试用合格后再签订劳动合同，或者只签订试用期合同而不签订劳动合同，以达到低成本廉价使用劳动力的目的，这在很大程度上侵犯了劳动者的合法权益。为此，《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试带期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”对此规定，我们应当理解为，若劳动合同仅约定了试用期。则法律不承认该“试用期”约定之效力，而把它看成是劳动合同的期限。该约定亦即为无试用期的劳动合同。此规定体现了劳动立法倾斜保护劳动者合法权益的宗旨。

　　2.用人单位不得以内部规章制度规定试用期。内部规章制度作为用人单位的管理工具，本质上是由用人单位单方制定的用来支配、管理劳动者的手段，客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用，所体现的是用人单位单方之意志，服务于用人单位单方之利益。显然，典性质明显不同于劳动合同。劳动合同是当事人在意思自治基础上，由双方协商一致而确立的。其为劳资双方合意的产物。既然我国劳动法规定劳动合同可以约定试用期，就意味着试用期也必定是基于当事人之合意。试用期之合意性质从根本上排除了用人单位内部规章制度规定试用期的可能性。当然，假如规章制度中关于试用期的规定经劳动者同意签字，并作为劳动合同之附件，且其内容符合法律相关规定，则此试用期的规定应视为有效。实质上，此种情形已使规章制度单方意志转变为当事人双方合意，体现的仍是试用期的合意性质。