新民事诉讼法下电子证据的司法审查(二)

（二）电子证据的合法性审查

合法性，是指作为证据的某种形式必须以法律的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序[常怡：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第186页。 ]。

合法性意味着对非法证据的排除。值得注意的是，在民事诉讼中，我国并未全面排除非法取得的证据。1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意，私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法的行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”从上述规定以及现行司法实践来看，并非所有私自录制的录音资料均被剥夺了合法性。

电子证据的出现对非法证据规则带来新的挑战。非法证据排除的范围扩大，不仅限于言辞证据、实物证据，也应扩展至电子监听、电子邮件、电子文档、网页、电子文件等。对于合法性的审查尺度，笔者认为，只有程序正义才能真正实现实体正义，只有严格按照法定程序进行取证，才能保证电子数据真实客观，有利于实现实体公平。因此，在当前阶段，仍应控制证据收集程序，从存在形式、取证主体、收集程序、保全的主体和程序等多个方面进行审查，电子证据的收集程序不应侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定。

（三）电子证据的原件识别。

传统证据中，原件一般能够直接证明案件事实。与此不同，电子证据本身是一种电子化的数据信息，必须借助相应媒介方能为人们所识别。所以在电子证据原件的识别问题上，首先，电子证据的原件应该指的是最初生成电子数据及其首先被予以固定的存储介质；其次，电子证据原始载体本身对于案件事实的证明并无直接意义（尽管鉴定时，往往要求提供电子证据的原始载体作为检材），因此，在司法审查时，对这类电子证据原件的要求应当进行适当的变通，允许载体形式上的转换。[宋春雨：《新<民事诉讼法>中有关证据制度理解和适用的几个问题》，《法律适用》，2013年第10期，第21-22页。]

（四）对电子证据完整性认定。

电子证据的完整性包括两层含义，即电子证据本身的完整性以及其载体的完整性。[何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第151页。 ]电子证据本身的完整性包括形式上完整、内容上完整两个方面。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害，内容上的完整性是指电子证据自形成之时其内容未遭到非必要的添加或删除。载体的完整性指的是，首先，载体运行正常化，其次，数据记录及时化，再次，数据记录完整化，数据电文信息、附属信息和系统环境信息统一。[宋春雨：《新<民事诉讼法>中有关证据制度理解和适用的几个问题》，《法律适用》，2013年第10期，第22页。]由于技术的专业性，对电子证据完整性的认定，在结合其他证据无法形成有效印证时，需要借助鉴定等鉴定方法予以明确。

参考文献

1、何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年

2、何家弘，刘品新：《证据法学》，法律出版社，2008年

3、蒋平，杨莉莉：《电子证据》，清华大学出版社，2007年

4、俞亮：《证据相关性研究》，法律出版社，2008年

5、韩鹰：《对电子证据的法律研究》，《中国律师2000年大会论文精选上卷》，法律出版社，2001

6、王俊：《电子证据证明力的展开》，《福建警察学院学报》2011年第2期

7、王春：《论电子证据补强规则确立及补强机制建构》，《湖北社会科学》2012年第8期

8、刘显鹏：《电子证据的性质探析——以与视听资料之比较为视角》，《兰州学刊》2013年第5期

9、刘东：《新<民事诉讼法>对证据规定的改进、不足及建议》，《西华大学学报（哲学社会科学版）》2013年第32卷第2期

10、朱宏哲：《关于我国民事证据之电子数据的探讨》，《法制博览》2013年第7期（中）

11、宋春雨：《新<民事诉讼法>中有关证据制度理解和适用的几个问题》，《法律适用》，2013年第10期

12、常怡：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版