新民事诉讼法下电子证据的司法审查(一)

新民事诉讼法下电子证据的司法审查

[摘 要] 2013年1月1日，新《民事诉讼法》开始全面实施。“电子数据”以法定的独立的证据形式出现在新《民事诉讼法》。这顺应了信息时代司法审判的发展需要，但也给当下的司法审判带来挑战。与传统证据形式相比，该类证据产生过程高科技化，存在形式抽象化，表现形式多样化，而现有立法并未对电子证据的认定规则作出详细规定，司法认证存在较大分歧。本文在遵守传统证据认定规则的基础上，针对电子证据的特征，对电子证据的司法审查提出一些想法。

[关键词] 电子证据  司法审查

学者何家弘先生曾言：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代”[何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第4页。]。作为随着计算机技术、数据影像技术等信息技术的发展而出现的新型证据类型，电子证据的运用越来越广泛，对电子证据的司法审查亟待规范。、

电子证据的概念界定

电子证据的概念

电子证据至今没有一个公认的名称、概念，常见的说法有计算机证据（computer evidence）、数字证据（digital evidence）等[朱健：《从新<民事诉讼法>看电子证据的科学定位》，《法律适用》第2013年第12期，第99-100页。]，如：“计算机证据也称为电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”[蒋平，杨莉莉：《电子证据》，清华大学出版社，2007年版，第16页。]；2、“电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或者电子记录”[韩鹰：《对电子证据的法律研究》，《中国律师2000年大会论文精选上卷》，法律出版社，2001。 ]。笔者认为，将电子证据等同于计算机证据并不科学，电子证据的生成手段并不限于计算机的运行，而电子证据也不等同于数字证据，数字电子技术仅仅是电子证据形成的一种技术方式。

新《民事诉讼法》单列“电子数据”为一种新的证据种类。“电子数据”在西方国家的英文表述通常为“electronic message”,“electronic datamessage”,“data message”等。以文现义，电子数据即一种信息，一种以电子的、光学的、磁的或者其他类似方式产生、发送、接受和存储的信息。电子数据被当做证据来使用的时候，则为电子证据。

电子证据的特点

与传统证据形式相比，电子证据具有如下特点：首先，电子证据产生的过程高科技化，必须经由一定的技术手段产生，或者电子，或者光学，或者磁场等等；其次，电子证据存在的形式抽象化，不像书证、物证等传统证据，所见即所得，具体实在，电子证据需要借助一定的声光电设备才能为人所认识，所以电子证据对运行环境的依赖性很强，输入、存储、输出都必须借助一定的硬件设备和软件平台；再次，电子证据的表现形式多样化，正因为电子证据需要借助载体方能展现，所以媒介的多样化也让电子证据具有各种表现形式，而科技的发展更是让电子证据通过日益多样的媒介拥有日益丰富的表现形式，手机短信、电子邮件、聊天记录、系统数据、电子签名等都可以成为电子证据的表现形式。

电子证据的司法审查现状与困境

电子证据司法审查的规则缺位

在刑事诉讼领域，目前电子证据司法审查的主要审查规则来源于最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉第29条——“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名的那个电子证据，应当主要审查以下内容：（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（三）制作、存储、传递、获得、搜集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者签章；（四）内容是否真实，有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（五）该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

而在民事诉讼中，尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对包括电子证据在内的所有证据的审查认定进行了原则性的规定。但上述原则性规定并无法满足电子证据的特性要求。民事诉讼司法审查中，电子数据如何才能作为证据使用，如何对作为证据使用的电子数据——电子证据——的真实性、合法性、关联性进行识别和判断，目前并无成熟的操作规范。

电子证据司法审查的实践困境

审查尺度的“两极化”倾向

由于对电子证据的审查缺乏具体规定，实践中也没有统一的操作规则，加之电子证据区别与传统证据的特性，在司法审判中，存在着审查尺度“两极化”的尴尬，对电子证据的认定，尤其是对电子证据真实性的认定，呈现出两个极端。一种是电子证据采取较为开发的态度，运用自由裁量权对电子证据审查认定，但也同时滋生了“同案不同判”的现象，有损司法公信力；一种是对电子证据采取较为谨慎的态度，除对方当事人认可或者经公证、鉴定外，对电子证据的真实性不予认可。

审查方法的“技术化”依赖

   电子证据的产生与科技发展休戚相关，因此，一方面电子证据易于修改删除，另一方面，也能够通过技术手段对电子证据的修改、复制或者删除进行分析、认定和识别。所以，在电子证据审查规则缺位的背景下，证据保全理所当然地成为了当事人增强证据证明力的常用手段，而技术鉴定程序也在诉讼中频繁启动。诚然，通过技术手段固定电子证据状态，识别电子证据真伪，确实能够有效维持或还原客观真实，但对这种“技术化”手段的过分依赖，不但将大幅加大诉讼成本，拖延审判周期，激化双方矛盾，不利于定纷止争，而且容易导致出现审判人员怠于对整个案件的多方位审查，将证据审查责任转移给鉴定机构的现象。更为重要的是，当下中国，百姓的诉讼能力普遍较弱，证据搜集和留存意识较差，往往无法在第一时间实现对证据的及时保全，而技术化鉴定对检材也有较为严格的要求，也极易出现因检材不合格而无法得出鉴定结论的情况。

三、电子证据司法审查的建议

作为一种证据形式，电子证据需要满足证据的一般特征，即合法性、关联性和真实性。也只有经过这三重检验，符合上述“三性”，电子证据才能成为确定案件事实的依据。另外，根据电子证据的特点，电子证据原件的识别、电子证据完整性的认定，也是司法审查的重点和难点。因此，本文将围绕电子证据真实性审查、电子证据合法性审查、电子证据原件识别以及电子证据完整性认定四个方面，就审查标准、审查手段提出建议。

（一）电子证据的真实性审查

电子证据的价值之一体现在其真实性之中，真实性意味着证据的内容、来源及附加信息等均是精确真实的。电子证据容易被修改，且难以察觉修改痕迹，要保证电子证据的真实性，司法审查需要注重以下几个方面：第一，审查电子证据的来源和保存环境。确定电子证据的来源设备，保存平