论道德权利诉求中的司法克制主义 ——以浙江温岭“虐童事件”为分析背景(二)

　　与法律控制相比，道德控制则明显不具有专门化、形式化和可预测性等特点。尽管社会中的很多职业道德规范也都被加以形式化了，社会中大量围绕着职业道德的纠纷解决模式，也正在模仿着诉讼模式而运行（例如，医疗纠纷的解决模式等），但是，职业道德规范自身必然具有在规范内容上的职业性、在规范形式上的模糊性、在运行方式上的激励性和在制裁手段上的内部性等特点。这些特点就决定了社会对违反职业道德规范的行为，具有在诉求方式上的私人性、在认定标准上的难以操作性、在救济途径上的宽泛性和在制裁后果上的不确定性等特点。而对于社会当中的公共道德规范，由于其还远远达不到职业道德规范所发挥的社会控制功能水准，社会对侵犯公共道德规范的行为，大多也就只能停留在日常的社会舆论“批评”和“教化”的层面。可见，与法律控制对侵犯法律权利的救济相比，道德控制对侵犯道德权利的救济，其能力总是相对有限的。 

　　一般而言，在社会控制系统当中，当道德控制出现疲软、失效、难以维系和无法获得时，人们便会要求法律控制来“填补、强化和引导”原属于道德控制范围之内的相关情形。此时，道德权利的“法律化”要求，首先就会在司法领域当中凸现出来，进而还会蔓延到立法领域当中，前者表现为对侵犯道德权利的一种“司法救济”要求，而后者则表现为对具有正当性的道德权利的一种“立法确认”要求。司法是法律控制体现最为集中的领域，而刑事司法则是“通过法律的社会控制”最严厉的司法途径之一。伴随着社会的变迁，法律控制的范围在日益地扩展，越来越多的行为不断地被界定为“犯罪行为”，而针对这些特定犯罪行为的刑事制裁措施也就应运而生，刑事司法的工具性角色不断被凸显。由此，在司法的姿态上，刑事司法开始越来越呈现出一种“能动”甚至是“‘全面’能动”的发展趋势，“一个有罪的人不应当仅仅因为他的行为虽然从国家政策的角度来看是危险或有害的、但却无法被纳入到现有罪名目录上的某个子目录当中去便被允许逃脱定罪……在必要的情况下，既定的刑事制裁应当被类推适用于刑法中尚无明文规定的危险或有害的行为”。(14) 

　　

　　作为两种相对应的不同司法哲学，司法克制主义和司法能动主义有着诸多不同立场和视角的界定。在一般意义上而言，人们认为，司法能动主义是指：法官在司法判决当中，涉及在公共政策等相关因素方面，允许用个人意见来指导判决的作出，甚至是在背离宪法与忽视先例的情形下进行司法；而司法克制主义是指：法官在涉及“公共的善”的方面应该避免受个人信念的影响，相反，在解释法律时应严格遵守法律或与先例保持一致。(15)然而，作为司法谱系上的两极，人们对司法克制主义和司法能动主义的上述一般界定，只是从法治社会中司法的一般原则上所作的一种描述性立场的大致划分。而这一大致划分，并不能清晰地展现在社会对道德权利的诉求上，这两种不同司法姿态所存在着差异的关键依据。与上述描述性意义上的划分不同，巴拉克则从一种规范性意义上指出，对于司法克制主义和司法能动主义的划分，只有当存在着司法裁量时才是有意义的，即只有当司法裁判在司法合理性的范围内依法进行时，对两者的划分才能发挥其作用。(16)实际上，无论是克制主义司法，还是能动主义司法，都只是司法如何在“法律的确定性与社会的变迁”之间，进行左右权衡的一种司法立场性的流变，既没有绝对的克制主义司法，也没有绝对的能动主义司法。而就道德权利而言，司法克制主义意味着：司法不能救济未法律化的道德权利，其权利诉求或者不能进入诉讼程序，或者在诉讼程序当中应该被忽略掉；而司法能动主义则意味着：司法应回应社会的诉求，在司法程序中应考略个案的实质正义，必要时以司法的手段来维护社会中的道德权利。(17)具体而言，在道德权利的诉求当中，对作为一种应然性的道德权利进行救济时，司法需要保持“克制”的原因集中体现在以下两个方面： 

　　第一，道德权利的社会属性决定了在救济被侵犯的道德权利时，司法在权能的行使上必然存在着难以克服的有限性。就西方司法能动主义的发展经验而言，司法能动主义从来都是以“守法主义”的基本司法传统为背景的。“守法主义”既是一种法律意识形态，也是一种基本的司法意识形态。而所谓的“守法主义”，“是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系”。(18)从对法治社会建构的意义上来看，“守法主义”既是人类法治主义传统和“依法司法”理念的一种高度概括，也是司法在处理“有关法律与道德之间相互关系”问题上的一种基本立场选择。 

　　具体在司法权能行使的要求上，“守法主义”要求司法权能的行使，必须建立在适用客观的法律规则和遵守相关法律解释的原理原则，司法自由裁量不能建立在司法部门和司法者的主观价值判断基础之上。同时，司法权作为一种被动型的国家权力，并不能承担起重新安排社会制度的角色，而只能发挥催化剂的作用“法院擅于摧毁已经失败的制度并命令当事人为他们的行为找到新的正当性，但是法院尤其不擅于制定具体详细的指令”。(19)因此，“守法主义”的法律意识形态要求司法必须坚持克制主义，克制主义的司法乃是司法的常态，而能动主义的司法则只是司法的例外。尽管司法应该与社会的变迁保持一致，也尽管司法必须体现、反应和塑造社会的基本价值观念尤其是主流的社会道德观念。但是，司法在“回应”社会对道德权利的诉求当中，对于诸多具有争辩性的道德权利和尚未展现、定位的社会价值方面，则需要保持足够的克制，“此或意味着人们认为法院太过奉守法制主义了。但很抱歉，我想情形恐非如此。除了严格而彻底的法制主义，没有什么能为有关重大冲突的司法裁决提供安全保障”。(20) 

　　与法律权利的法律属性不同，道德权利是一种具有鲜明社会属性的权利形态，司法在“回应”社会对道德权利的诉求时，实际上就担当了一种为社会进行“道德立法”的角色，而这明显违背了法治社会中民主立法的基本原则。在具体的道德权利个案纠纷当中，司法在追求个案的实质正义与法律的一般形式正义之间，总是存在着难以调和的矛盾，法律之外相关的非法律因素也不可能不影响到个案司法。但是，道德权利的社会属性，决定了司法中的道德论证必须局限于法律规则的基本框架上来展开。将道德权利直接作为司法权能行使的依据，这既违背了法律论证中的外部论证是以内部论证为基础和前提的这一基本司法论证的规则要求，而且最终也危害了道德调整的社会属性，“道德规范调节自然人之间的人际关系和人际冲突，这些自然人之间彼此同时承认是一个具体的共同体的成员和一个不可替代的个体。这种规范所诉诸的，是通过其生活历史而个体化的人们……能够在法律上受到调节的，仅仅是那些涉及外在关系的问题”。(21)尤其是对于那些特定职业要求的道德权利诉求而言，对道德权利的侵犯和歧视，往往是由于政府和相关的行业协会对市场管理的松懈或者市场未充分竞争所带来的，“如果竞争性市场赶走了歧视，那么当前联邦政策存在的问题就不是缺乏有力的反歧视法律，而是缺乏真正具有竞争力的市场”。(22)而通过司法直接“回应”特定职业中的道德权利诉求，司法实际上就承担了市场管理者的角色，这无疑加剧了法治社会中司法与自由市场之间的紧张关系。 

　　第二，道德权利的不确定性决定了司法的自由裁量在道德权利的“认定”过程中，必然存在着与之相伴随的高风险性。在当今媒体发达和网络普及的时代，与以往相比，当前的中国司法无疑面临着更加强大的舆论压力。在一些社会热点问题上，司法不得不抛弃某些因“立法滞后而僵化”的法律教条主义，“司法性法律创设”具有一定的积极意义，“社会生活，包括法律与司法活动呈现政治化、行政化趋向”。(23)同时，伴随着政府追求和谐与社会稳定的理念在不断增强，司法通过“能动”甚至是“‘全面’能动”的姿态来回应社会需要的职权和责任感也在不断增强，“因而他兼有主持最需以同意为基础的调解以及以强制力为基础的审判这两项能力，这样他的职权比我们会遇到的大部分西方法官都要大得多”。(24) 

　　不过，在社会控制系统当中，与行政管理和道德调整不同，法治社会中司法发挥社会控制的功能，需要建立在明确的法律规范基础之上。在对社会纠纷解决所倚仗的思维方式上，司法思维乃是一种典型的具有独断性特征的法律思维。司法权对未经法律化的道德权利进行救济，在法律上既没有充分的合法性依据，也超出了司法自由裁量所必须局限的“合理范围”。而如果完全以行政管理思维和道德思维来替代法律思维，司法的行政化、道德化与法律的理性化之间则必然存在着难以调和的相互冲突，“规则的精髓在于它限定了相关事实的范围”。(25)在司法具体“认定”被侵犯的道德权利诉求当中，个案中的道德权利总是充满着高度的不确定性，而这些不确定性必然意味着法官自由裁量的广泛运用，其结果也就会反过来加剧司法自身的不确定性。在当前工具主义司法观凸显的转型社会阶段，司法的社会整合角色（政策实施型司法）和工具理性（纠纷解决型司法）之间相互冲突的现实，无疑带来了司法的高风险性，“合议制和官僚制两种不相容的制度在人民法院中共存，构成了中国司法奇特的景象。在这幅景象中，两种价值——公正和效率，发生剧烈的冲突和碰撞”。(26) 

　　

从西方回应型法治重构的历史经验来看，回应型法治往往是以司法的“能动主义、开放性和认知能力”三者作为基本特色和相互结合的。其中，能动主义往往会削弱法律约束官员和要求服从的能力，过于开放的法律秩序则会丧失法律在社会中节制权力作用的能力，而由此所带来的司法自由裁量也在加剧司法认知能力的责任和风险，“回应型法的鼓吹者在欢呼一种更有目的、更开放的法律秩序时，则选择‘风险大’的观点”。(27)尤其是在涉及道德问题的司法自由裁量当中，如果司法坚持用某些“正确答案”的道德话语来表达某些价值层面上的判断，司法的不透明性也就完全暴露出来了，“欧洲法律方法论的一个主要（且令人遗憾）特点就在于其本身内在的实质性方法并未明确地被表露出来，也即：缺乏透明性”。(28) 

　　

近些年来，伴随着欧洲在反形式主义法律改革当中实现了对实质主义的凸显，克制主义司法的基本原则再次被视为当今时代的征服和渴望，“之所以将这些原则视为‘基本’，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表了一种文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不变的组成部分”。(29)而在美国，在经历了长时间的“对抗制法条主义”的诉讼能动主义的洗礼之后，尽管其作为政府管理和法律治理的结构以及法律实践仍然在流行，但对抗法条主义并没有整齐划一或完全彻底深入美国的法律秩序当中去。(30)相反，对抗法条主义的诉讼能动主义正在遭受诸如繁琐拖沓、费用高昂和高风险等危机。批评者普遍认为，司法能动主义所带来的结果就是法律失去了其约束法官和要求服从的能力，对程序形式尊重的降低以及规则处于不断被怀疑的状态，法官和公民的行为就更容易变得随心所欲。(31) 

四、总结

在浙江温岭的“虐童事件”当中，针对这起典型的侵犯幼童道德权利的行为，尽管司法尤其是刑事司法最终采取了一种值得“充分肯定”的克制姿态来办理该案，但面对来势汹涌的，“司法舆论”，司法与舆论之间的紧张关系再度构成了我们反思的焦点；缘何这起典型的道德侵权事件或者一般民事侵权事件，能够迅速地被转化为一个热点的“司法个案”尤其是热点的“刑事司法个案”呢？ 

应该指出的是，尽管社会舆论对肇事者颜某所表达的强烈愤慨情感是需要我们予以充分地尊重的，但是这种主张“重判”倾向的司法舆论，却无疑映射出社会中所存在着的某种相对落后的法律观和司法观，例如，“刑本位主义”法律观、“重刑主义”的司法观、工具主义司法观、朴素的“道德司法”意义上的能动主义司法观和“唯法制主义”的社会治理观等。尤其对于那种主张“通过司法尤其是刑事司法来严惩侵犯社会道德权利”的“舆论司法”而言，其明显背离了法治社会中“守法主义”的基本克制司法理念。如果这样，那么司法也就成了纯粹的道德宣教工具了，“道德化的法律要行道德的职能，司法过程便成了宣教活动，法庭则成了教化的场所”。(32)而在当下中国的司法时代，对于正处于社会舆论高度关注中的中国司法而言，上述相对落后的法律观和司法观却无疑是值得我们深入反思的。

注释与参考文献

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