论道德权利诉求中的司法克制主义 ——以浙江温岭“虐童事件”为分析背景(一)

论道德权利诉求中的司法克制主义

——以浙江温岭“虐童事件”为分析背景

[摘要]在浙江温岭的“虐童事件”中，针对肇事者颜某侵犯幼童道德权利的虐童行为，一种主张“重判”颜某的司法舆论成了该事件中的倾向性舆论。在权利社会中，道德权利是一种需要我们认真对待的权利形态。在道德权利的“法律化”过程中，我们要警惕道德权利“泛法律化”现象的出现。在司法实践层面，针对道德权利诉求，司法应该保持一种“克制”姿态。在社会纠纷解决的机制层面，对道德权利的实现和保障迫切地需要建构相关的道德权利纠纷解决机制。而在司法与舆论之间的相互关系层面，面对社会舆论当中的道德权利诉求，中国司法要防止陷入到“从‘司法舆论’到‘舆论司法’”的逻辑怪圈当中。 

[关键词] “虐童事件” 道德权利 司法克制主义 

一、浙江温岭“虐童事件”中司法的克制主义

　　近些年来，随着影像技术的普及，有关幼师在幼儿园虐待甚至是体罚幼儿的事件不断被网。友曝光，从而引发了社会的广泛关注和热议。据媒体报道，就在浙江温岭“虐童事件”发生稍前，于2012年10月15日，在太原市某幼儿园，一名五岁的女童因为不会算术题“10+1”，在短短的十几分钟时间里，被女幼师狂扇了几十个耳光。事发之后，肇事者被行政拘留了十五天，该幼儿园也被依法取缔，太原市相关部门迅速组成联合执法大队，对辖区内幼儿园进行了集中清理和整顿。(1)十天之后，即2012年10月24日，在浙江温岭某幼儿园，女幼师颜某因图“一时好玩”，竟强行揪住一名男童的两只耳朵猛向上提，被揪耳幼童双脚离地近20厘米，表情痛苦，嚎啕不止……事发之后，颜某因其“近乎残忍”的虐童行径，激起了社会舆论的强烈愤慨，并迅速被推倒了社会舆论的风口浪尖。随后，经过警方查明，在近两年的时间里，有关颜某的形形色色“虐待”幼童的照片，竟达700余张，照片内容包括诸如“在嘴上贴胶布”、“垃圾斗盖头”、“挤嘴”和“将幼童倒插垃圾桶”等。⑵ 

　　

面对浙江温岭所发生的这起“虐童事件”，以及之前媒体报道出的系列虐童个案，社会舆论认为，“虐童事件”反映了在当前中国社会的幼儿教育中，普遍存在着幼儿教育不规范、幼童被幼师虐待和幼师缺乏基本的教师职业道德等诸多社会现实问题。针对浙江温岭所发生的这起极其恶劣的虐童事件，社会舆论普遍要求司法部门对肇事者颜某，应该通过法律尤其是通过刑事法律来予以“重判”，以迅速遏制此类虐童事件的再发生。⑶可以看出，对于近些年来频发的“虐童事件”，社会舆论出于对幼儿在幼儿教育中的人格尊严和身心健康的关心和焦虑，出于对未成年人权利的法律保护尤其是刑事法律保护的理性思考，和对幼师缺乏基本教师职业道德的震惊，以及出于对幼师残忍虐童幼儿行为的“零宽容”，要求对肇事者颜某施予“重判”，这既体现了社会对未成年人尤其是儿童权利保护的迫切法律诉求，也体现了社会对幼儿教育以及其它相关职业（例如，保姆职业和医生职业等）自我规范和自律的强烈道德权利诉求。 

他指出，在法律依据上，在此之前，虐童案件的犯罪嫌疑人多以“虐待罪”、“侮辱罪”、“故意伤害罪”等罪名进行立案侦查，而在温岭“虐童事件”发生之后，检方也曾经将上述罪名纳入考量范围，但结合本案的实际情况，均有所不符。根据刑法规定，其中，“虐待罪”是发生在家庭成员范围之内，犯罪对象所针对的对象是家庭成员；而幼儿园老师虐待幼儿，幼儿不属于家庭成员，所以无法适用该罪名。在“故意伤害罪”中，被侵害者的具体伤势要达到“轻伤”以上才符合立案标准，而本案则明显达不到。“侮辱罪”是属于“告诉才处理”的案件，只有当事人“自行”到法院提起诉讼才受理。在本案中，颜某的虐童行为，在主观方面是“故意”，动机和目的是“藐视社会公德、寻求心理上的刺激、内心无聊”；在客观方面，颜某在近两年时间里，多次对幼儿实施了虐待行为，严重侵害了幼儿的身心健康，造成幼儿产生了心理恐慌甚至是恐吓；在侵害的客体上，颜某的行为严重地扰乱了社会秩序。而在刑事司法政策上，近些年来，在保护幼儿权利方面，虽然国家做了大量的立法和司法工作，但依旧存在着盲区。例如，以《中华人民共和国未成年人保护法》为例，由于缺乏相关的具体实施细则，这就导致司法在对幼儿权利的法律保护上，还多停留在口号性层面。不仅如此，尤其是对于发生在非家庭成员之间的虐待案件中，司法部门往往由于难以收集有力证据，来证明嫌疑人是“故意”且“多次”犯罪，在此种情况下，司法通过惩罚嫌疑人来保护幼儿权利的能力是非常有限的。当然，假如国内设有类似于国外较为成熟的“虐待罪”，那么司法在处理此类案件时就会有明确的法律依据，而且，这个处理还将是比较妥当的。因此，我们应该正视当前我国在立法和司法实践当中所存在的这一差距。⑷ 

　

　　以上不难看出，尽管社会舆论对浙江温岭“虐童事件”的肇事者颜某，表达出了一种强烈的愤慨和道德谴责，并发出了“重判”的呼声，但相对于以往的司法个案而言，对于这起典型的侵犯幼儿道德权利的“虐童事件”，司法部门最后还是采取了一种较为克制的司法姿态，司法行为恪守了现行法律尤其是刑事法律的基本理念。这种克制主义的司法姿态，集中体现在以下三个方面：其一，在司法的依据上，温岭市司法部门基本上贯彻了“罪刑法定”和“疑罪从无”的刑事司法原则；其二，在刑事司法政策的考量上，温岭市司法部门针对当前我国刑事法律中没有“虐童罪”的立法现实，司法部门最后还是恪守了司法与立法之间的基本界限，并没有走向超出“刑事实体法”的范围而展开回应社会舆论的“能动型司法”，也没有走向“通过‘个案刑事司法’来创立‘刑事司法先例’”的方向；其三，在刑事司法的自由裁量上，就在温岭警方以“寻衅滋事罪”为立案侦查方向，从而再度引发社会舆论热议时，检察院不是从“刑事实体法”、“刑事法规范的相关解释方法”、“刑事司法政策”和“社会舆情”等考量，而是以“需要补充侦查”为由拒绝批捕颜某，这种“技术性”的司法处理方式，更是集中体现了道德权利诉求中刑事司法的一种“克制主义”姿态。 

二、道德权利的“法律化”与“泛法律化”

　　由于道德权利与法律权利之间所存在的这种内在关联性甚至是相互重叠关系，在道德权利的诉求当中，道德权利的“法律化”一直是人类社会法律发展中的一个重要主题，即从“应然的权利”向“实然的法律”这一转变，“实在法的产生经历了两个过程，一个是道德化的过程，另一个是合法化的过程，道德化是对原初的利益关系进行道德调整形成应有的权利和义务，合法化则是在此基础上作的再一次调整，从而形成法定的权利和义务”。(5) 

　　从社会科学的角度来看，同法律一样，道德也可以被描述成为一种制度性的社会实在，并衍生出一套规范性体制，从而确立道德权利和道德义务与道德责任等。但从规范分析的角度来看，法律是一种普遍性的合法性权威，道德和其它社会规范都要从属于这一权威。同时，道德观念的多元性也决定了道德权利诉求的多样性和弱强制性。对许多人来说，某些具体的道德权利只是一种纯粹的价值观念，一种没有权威性的社会诉求。因此，在一个权利社会中，人们对相关道德权利的诉求，往往容易催生出道德权利的“泛法律化”现象。道德权利的“泛法律化”现象主要表现为：人们出于对相关道德权利诉求的强烈愿望，迫切地主张通过法律的途径，甚至是不惜突破现有法律的基本框架，来实现对特定道德权利诉求的“法律化”，并对侵犯道德权利的行为，予以法律的惩罚，“道德法律化主张内隐着两个子命题：其一，善的合法化和恶的非法化；其二，道德约束手段的刚性化”。(6)在社会实践当中，尽管道德观念可以影响人们在法律领域中的思维方式，但是道德可能更依赖于法律。尤其是对于弱势群体的道德权利保护而言，某些具有道德正当性的道德权利，其确认和保护都离不开法律的强制，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的”。(7)这充分地说明了道德权利在立法上进行“法律化”的重要性，霍姆斯在这一意义也曾经指出，“我并不认为，不存在更为宏大的视角，而且通过这一视角的审视，法律与道德之间的区分将退居次席或者变得无关紧要了，正如所有数学上的差距在无限集合之中均趋向于零一样”。(8) 

　　不过，在道德权利的诉求当中，道德权利的“法律化”不仅是一个相对漫长的过程，而且也要受制于诸如客观的社会条件、社会的主观认识以及法律自身的相关可形式化要求等。例如，在人类法律史上，对于“非婚生子女的地位和权利”，就一直得不到法律上的承认，人们长期只是将其视为一种“道德权利”来加以讨论。直到19世纪以后，随着医学的发展，非婚生子女才获得了与婚生子女同样的法律地位和法律权利。(9)可见，当我们直觉地主张“通过法律的途径来保障相关的道德权利”时，就有可能陷入到道德权利的“泛法律化”危机当中，即主张一切道德权利，都应该通过法律的途径来加以保障和强制。需要指出的是，一个道德社会的形成和维系，并不一定需要法律的强制出场，而道德权利的“泛法律化”，则可能直接导致道德在其社会整合性功能上的削弱，“毫无疑问，大部分道德观念的训导和坚持并不需要法律惩罚的威慑，而在利用它来教化道德的情况下，总会存在这样的危险：服从的唯一原因是对惩罚的恐惧”。(10) 

　　在有关道德权利的“法律化”讨论当中，道德权利所拥有的广泛社会性、群体性、社会阶层性和公共性等特点，使得人们在道德权利的诉求当中，容易陷入到一种非理性的公众情绪宣泄当中。人们在道德权利诉求当中所采用的话语，往往体现为一种大众化的道德话语，具有普遍的可理解性。但是，这种大众化的道德话语，很容易出现以占据道德“制高点”为立场，对侵犯道德权利者展开相关道德说教、批评、指责和抗议等“舆情”，甚至直接就是“借题”来发泄个人对现实社会的不满。当然，我们应该看到，在一个权利社会当中，道德权利的背后总是承载着人们对实现社会公正的渴望和情感，公民积极参与对“热点事件”当中相关道德权利的讨论是有着重要意义的，也是公民参与社会事务管理和表达自由的重要途径之一。但是，当我们对道德权利的诉求，仅仅停留在一种非理性层面的“情绪宣泄”时，就容易出现某种建立在道德审判基础之上的“舆论暴政”。例如，在药家鑫一案中，当公安大学的李玫瑾教授，从犯罪心理学的角度来分析药家鑫的个性和行为时，就立刻遭遇了一场群体性的道德围攻，社会舆论甚至直接将她的这一行为，视为意图在为药家鑫开脱。(11)实际上，在参与社会事务的管理当中，尽管参与者的意见不可避免地会体现其主观的专业倾向和个人偏好，但是，在参与者的意见表达与具体的社会实践之间，我们还是应该划分出一条“相对分离”的界线，只有这样，公民参与社会管理的行动才可能走向理性化。与法律体现人类对社会秩序建构的理性一样，道德也同样体现了人类对社会秩序建构的理性，“‘道德’被视为是‘自然的’，是平静地、理性地和有原则地反映世界的本质以及人类在其中的位置的产物”。(12) 

　　在一个开放社会里，针对社会的道德权利诉求，法律机构、权力组织和政府机关等国家权力部门，往往容易被暴露于公共舆论和公众压力之下，它们也必须努力做出相关的回应。在一个不断迈向微观法治发展的未来中国，社会对道德权利的确定、保护和救济越来越集中于司法领域。在司法领域当中，一般而言，道德权利的“法律化”现象主要表现为，人们主张通过法律的适用（尤其是通过拓展法律适用的标准）或者法官自由裁量权的运用，即通过“司法性的法律创设”，间接地将“道德权利”转化为一种“法律权利”。不过，在司法领域中，我们既要承认司法对于反映、引导和建构社会良好道德秩序的重要积极意义，但同时也要看到，司法如果以一种全面“能动”的姿态，通过“司法性的法律创设”来推进道德权利的“泛法律化”，就会模糊道德权利与法律权利之间所存在的必要界限。其结果，司法不仅会引发社会纠纷的加剧，而且也增加了司法自身的负担。 

三、道德权利诉求中司法缘何要保持“克制”

　　如果说法律权利主要是来源于“法律的明文规定”，那么道德权利则主要来源于社会道德的