第三者破坏他人婚姻家庭应承担的2015(二)

我国婚姻法缺乏对第三者行为的规制。配偶权是基于夫妻这一特殊身份而享有的特殊权利。世界上绝大多数国家的法律都规定了配偶权，我国婚姻法对配偶权缺乏具体的规定，从而使侵犯配偶权的行为得不到有效规制，这是立法上的一个疏漏。现实生活中，第三者介入婚姻家庭使配偶一方违反了夫妻间互相忠实的义务，给另一方配偶造成了伤害，由于法律上没有关于配偶权的具体规定，受害配偶方也因此无法向第三者要求赔偿。

    五、笔者对第三者民事责任的分析

通过对上述具体的立法构想的考察，笔者认为上述“善意恶意受害”三分法与“侵权责任和违约责任”二分法都存在者一定的法律道德主义的错误，而有的学者认为完全不应该追究第三者责任则又与理论和实践不相符合。笔者在吸收“善意恶意受害”三分法与“侵权违约”二分法的可取之处后提出一个比较新颖的同时兼顾各方利益的做法。

笔者认为，对于第三者破坏婚姻关系的行为，不能概而论之，而应当一分为二，区分标准借鉴刑法理论中犯罪构成的主观方面的相关内容，即以行为人主观意识中的意志要素来区分第三者是否应当承担民事责任。如果行为人在意志要素上积极追求对方婚姻关系破裂的，则应当依法承担民事责任；如果行为人在意志要素上并不积极追求“对方婚姻关系破裂”的这个危害结果，则法律不应该过多地干预该行为，此时，该第三者不承担民事责任。也就是说，笔者认为，区分行为人是否应当承担民事责任的标准不是行为人的认识要素而是意志要素，即决定第三者其是否应当承担民事责任的是行为人在意志上是否积极追求对方婚姻关系破裂这个结果，而非是否知道对方有配偶。即使行为人明知对方有配偶，但是行为人并不是以恶意破坏对方婚姻关系为目的，而只是基于情感因素与对方有性关系，此时，可能该第三者并没有过多地考虑对方婚姻关系会如何，此时我们可以说该第三者对于对方婚姻关系是放任的，这种情况下，法律应当在人的性自由权与配偶权之间作出权衡，笔者倾向于认为，在这种情况下性自由权高于配偶权，也就是说此时不应当追求第三者的责任。这也是笔者个人构建出这样一种二分法的意义所在。为了方便论述，笔者姑且将这种二分法所构建出来的前一中情况称为善意第三者，后者称之为恶意第三者。

多数学者笼统地认为应当追究第三者的民事责任，事实上一方面犯了法律道德主义的错误，另一方面也没有考虑中国的现实状况，笔者将会在后面内容作详细分析。而对于持“完全不应该追究第三者责任”观点的人来说，他们又没有考虑到婚姻亲属法的伦理特性，将法理学的理论完全运用于该领域也是片面的。

（一）不应当追究善意第三者民事责任的分析

1、法律与道德之争

    对“善意第三者应当承担侵权民事责任”持肯定态度的学者大都是基于这样一种逻辑推断：第三者与已缔结婚姻者之间的性行为侵害了另一方婚姻当事人对于性的“专有权”，严重伤害了该当事人的感情，破坏了婚姻家庭，因而应当受到法律的惩罚。

    事实上，我们稍加分析，就会发现此中推论中存在的问题：

    法律与道德各有其调整对象，对此，康德为我们作出了最经典的表述，即“法律调整人的外部关系，而道德支配人的内心生活与动机”[ 博登海默：《法理学---法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第356页]虽然说康德的这种观点存在着将法律与道德绝对分离的问题，但是其仍然为我们提供了分析法律与道德关系的一种思考方向。我们承认已缔结婚姻者与第三者之间的性行为在一定程度上是不道德的，但是不道德的行为一定要受到法律的规制吗？答案显然是否定的，我们不妨来看看密尔先生的回答，密尔在他《论自由》这本著名的书告诉了我们这样一种自由，即“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳：人类之所以有理由有权可以个别地活集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需要对社会负责，在仅仅只涉及本人的部分，他的独立性在权利上则是绝对的。”[ 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第9页]由此我们可以认为，一个人的行为只有在损害了社会利益的时候才有规制之必要，而对于其他不损害他人利益的私人之行为，法律没有也不可能去作出规制。明白了这一层分析，我们便可以来分析一下的问题，即已缔结 婚姻者与第三者发生性行为是否对于他人或者社会利益构成了损害呢？

    笔者认为，已缔结婚姻者与第三者发生性行为不仅没有对社会利益造成损害，相反，如果对该种性行为作出惩罚必然会对人的性自由权利造成损害。有很多学者主张对于婚外性行为给予法律惩罚，对此我们会作出以下追问：到底婚外性行为损害了什么？上述学者给出的答案是侵犯了另一方婚姻当事人的感情，并且对婚姻家庭造成了破坏。对此，笔者一一分析之。

有学者称损害了另一方婚姻当事人的感情，我们认为，感情是一种情感体验，是看不见摸不着的东西，现实中无从查知，除了当事人以外的其他人亦无法了解。而且称“婚外性行为损害了另一方婚姻当事人的感情”纯属人们的主观臆想，谁能确信婚外性行为就对另一方婚姻当事人造成了感情的伤害？以一种纯虚无的东西来作为立法的理由显然是不具有说服力的。

有学者称损害了婚姻家庭的稳定，我们认为这纯属是学者杜撰出来的理由，婚姻是一种契约，是双方当事人共同生活的一种状态，当事人有权自由结婚与离婚，难道说离婚就一定会促使社会不稳定？这显然是荒谬的，并且离婚后当事人完全可以另行组成婚姻关系。当然有的人可能会说，有第三者的大量存在会使得该第三者与另一方婚姻当事人之间产生矛盾而不利于社会和谐，然而换一个角度分析，短期内可能会有这种现象的发生，长时间以后，人们反而会对待婚姻更加谨慎，从经济学的角度来讲，会更加注重婚姻这项“投资”的风险防范，这对于社会不仅无害，反而有益。

法律是利益平衡的工具，且法律只应该对一定层面的社会关系进行调整。我们认为，在性自由与配偶利益之间，传统意义上只保护婚内性行为而禁止婚外性行为的做法是缺乏理论与现实依据的。“实际上，人类的性行为完全是一种自然的本能需要，它并不因披上了婚姻的外衣而变得神圣和崇高，也绝对不会因缺乏婚姻的庇护而变得低贱和渺小。”[ 李银河  马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第24页]“不论什么形式的性行为都与伦理美德无任何关系，也与性的高贵无关。”[ （法）热内：《性与道德》，李迈等译，国际文化出版公司1988年版，第130页]法律是公共意志的体现，而夫妻“性的忠实义务”只是一个群体的价值观念，如果把一个社会群体的价值强加于另一个社会群体，这必然会导致道德专制主义，这样的法必然也是恶法。

2、追究善意第三者侵权责任的现实困境

（1）认为法律应该给予第三者惩罚的学者大都只从实体法的角度对该问题进行了分析，而关于程序法中如何使他们所论述的“权利”得到实现却鲜有论及。我们说，实体法的设置要充分考虑到程序上的可操作性，只有具备了程序上的可操作性，才能使实体法保护的利益得到实现；反之，如果缺乏可操作性或者操作起来比较困难，这样的制度设计只会是一纸空文，它永远也得不到实施。

在取证与举证方面，一方面，婚姻家庭是夫妻和其他家庭成员的自治空间，婚姻家庭也是庇护公民私生活安宁及自治的不容外界侵犯的城堡，因而理应成为国家公权力审慎进入的特区。[ 杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年版，136页]从尊重公民私权利以及私人自治的角度来考虑，法院不便于主动介入证据的调取，再者，“清官难断家务事”，这也为法院调查取证来带领诸多的不方便之处。

另一方面，对于当事人自身来说，有配偶者在与第三者发生稳定的或者偶然的性关系时，自然对于配偶是隐瞒的非常深的，外人往往无从查知，如果法律要求第三者承担民事责任，那么在法院取证与举证的过程中无过错方配偶还是处于明显的劣势，事实上大多数情况下当事人也根本不可能调取到证据。法律不可能规定在此类案件中贯彻举证责任倒置，因为这样的立法显然是恶法，如果真的有这样的立法，那么任何一个配偶都可以让他所怀疑的人举证证明其无婚外性行为了，这个后果是不敢想象的。

再者，第三者案件中的证据容易被伪造变造或者毁坏，且证据的客观性较之其他案件中的证据而言比较不容易认定，比如证人证言，大多数第三者案件中，证人并没有看到相关事实的发生，他们只是根据自己的推测或者日常经验作出了陈述，事实上，在这类案件中证人证言的可信度要打上很大的问号。另外，第三者案件中证据的取得方式必然是特殊的，如偷拍偷录跟拍等，如果被搜集证据者有婚外性行为尚可，如果双方没有婚姻性行为，该双方的隐私权与名誉权将受到非常大的威胁。隐私权是基本人格权之一，如果立法规定第三者应当承担民事责任，公民隐私权必然会被受到前所未有的威胁。

当代中国处于一个社会转型的时期，刚刚经历了思想上的禁锢后各种新思想的突然传入，以及近三十年大部分人经济生活水平的上升等因素都为婚外性行为提供了温床，可以说这种情况是不可避免的，现实中也存在着大量的例子，这类想象的出现不能归罪于第三者与有配偶者本身，更多地应该去考虑社会变迁所带来的影响，法律的目的不在于扬善而在于惩恶，只有危害性相当大的第三者才需要用法律去规制，这也是笔者采用上述二分法的考虑之所在。如果法律对于第三者现象予以全盘的否定，一方面是不可能的，这类现象不可能通过法律的强行禁止而消除，相反，在一定的时间内此类现象会永远存在，李银河女士的研究发现，中国人平均一生有3到4个性伴侣，如果说法律要求第三者承担民事责任，那么，大部分中国人都会走进法院的大门，这难道真是法律本身所追求的结果吗？另一方面，法律对第三者现象予以全盘否定也是违背现实环境的，中国人经历了两千年的思想禁锢与物质贫乏，突然间接触到新思想与新的生活水平，必然会有诸如出轨等现象的发生，并且由于社会财富分配不均，人与人之间的经济水平差距太大，许多社会底层的人必然要通过第三者这种手段改变自己的经济地位，这种现象是大量存在的而且是每一个学者应当承认的，这是社会发展自身所带来的问题。因而大多数第三者现象不是当事人的错误，这个问题应当归于社会本身以及人性本身，在这个问题上，法律不应当强人所难，法律只能对于特别严重的现象予以规制，主要还是要强调道德以及宗教等其他社会调整手段的作用，通过各种调整手段相结合，等到了一定的社会阶段，人们的家庭思想归于成熟，社会文明程度进一步提高后再进行相关立法，这才是彻底解决第三者现象的方法。

（二）恶意第三者的民事责任------从亲属法的伦理性分析

婚姻家庭与亲属法不同于其他民事法律的最大的特点便是重伦理而轻理论，因为家庭是维系整个社会的微观基础，因而婚姻家庭与亲属法不仅仅要考虑一般法理，更重要的是要充分考虑特定历史条件下特定社会环境中的民族价值观念，对于我们中国人来讲，重婚姻关系稳定，认为“家和万事兴”，可以说，中国人对于家的概念是非常重视的，正是在这样的思想观念下，立法也应当体现这种民族性格。我们的立法一方面要尊重个人，倡导个性，即不应该对上述的第三者苛之以惩罚，另一面也要考虑民族性伦理性的要求，对于严重的第三者现象给予法律的规制，即对于恶意破坏婚姻关系的第三者给予法律的惩罚，以维护正常的婚姻关系与家庭关系，进而维护整个社会的稳定。

当然，会有人对笔者上述分类提出质疑，即为什么在对待恶意第三者的问题上笔者单纯运用了法律的伦理性的理论，而在对待善意第三者的时候却大谈法律道德主义的弊端。事实上，我们说，法律是法益平衡的产物，对于不同类型行为的考量应当充分考虑利益的博弈，尽量偏向于利益博弈中占据优势的一方，在善意的第三者的现象中，笔者通过分析，认为自由权在这个时候优于对于社会利益的保护，而在恶意的第三者的现象中，后者则应该被更多地保护。

此外，笔者之所以认为地构造出这样一种“善意”与“恶意”的二分法，并不一定是一种最优设计，在这种设计中，还是会有很多的婚外性行为的出现以及无过错方得不到救济的现象。笔者认为，当历史不断前进，我们现在提倡男女平等，然而事实上，女性在社会生活中以及婚姻关系中始终是处于弱势的，然而，对于弱者的保护单纯依靠法律的倾斜是远远不够的，这样只会导致更多的惰性，要真正贯彻男女平等，必须在婚姻家庭关系中改变女性的地位，笔者人为地构造出这样的一种立法设计事实上也是督促女性应该更多地去参与到家庭事务的管理，对家庭财富以及配偶的相关情况有所了解，并且在财产以及其他方面保持自己的独立性，尽量减少对配偶的依赖，以防范于未然。

参考文献 

[1] 李银河 马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版

[2] 杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年版

[3] 陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版

[4] 官玉琴《亲属身份权理论与实务》，厦门大学出版社2007年版

[5] 博登海默：《法理学---法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版

[6] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版

[7] 周安平：《性爱与婚姻的因惑之“第三者”民事责任的理论与探讨》，载《现代法学》2001年2月第23卷第1期

[8] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版