摘  要

本文对第三者破坏婚姻关系民事责任所涉及的理论争议进行了较详细的梳理，前三个部分分别从第三者概念、第三者行为性质、对第三者行为进行法律规制的不同构想三个方面阐述了理论界的主流观点,第四和第五部分结合主要国家的立法例,从法律道德主义、中国现实情况、亲属法的伦理性等方面提出了笔者对该问题的看法,构造出来一种全新的关于第三者破坏婚姻关系民事责任的处理方法。

关键词：第三者；民事责任；法律道德主义

一、第三者概念之争

    要讨论第三者破坏婚姻关系的民事责任问题，首先要对第三者的内涵和外延定义明确。在社会日常生活中，第三者的概念是十分宽泛而且模糊的，既然要将该中行为提上法律的日程，就必须给予其以明确的法律概念。综合考察理论界的各种学说，大体可以概括出以下几种不同的观点。第一是关系暧昧说。即行为人明知对方有配偶而与之产生暧昧关系，此之谓第三者；二是通奸说，即行为人明知对方有配偶而与之通奸者，此之谓第三者。三是夫妻关系破裂说，即明知对方有配偶而与之关系暖昧进而发生两性关系，并导致夫妻感情发生裂痕，甚至婚姻破裂的人，是第三者。四是目的说，即明知对方有配偶而与之关系暖昧进而发生两性关系，且以与对方结婚为目的的人，是第三者。[ 杨振芳：《浅析第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任》载兰州教育学院学报2011年第三期]笔者认为，法律对社会生活进行调整的目的是为了保护利益不被侵害，上述四种观点中，无论是关系暧昧说，还是通奸说与目的说，婚姻关系并没有破裂，配偶利益没有损害，因而法律不应该给予过多的干预，且这三种观点只是广大人民群众内心价值取向的一种体现，并没有完整地概括出第三者的内涵与外延，因而笔者赞同破裂说。即符合本文讨论的第三者应当符合以下几个构成要件：

    主观上，行为人必须是明知对方是有配偶者，如果主观上并没有认识到此因素，则不具备主观可责性，自然不能追究其民事责任。

    客观上，行为人必须与对方发生了性行为，并导致了对方婚姻关系破裂。

    另外，行为人的行为与有配偶者婚姻关系破裂之间要存在因果关系，即有配偶者婚姻关系必须破裂，且婚姻关系破裂的形成正是第三者行为造成的。当然，在具体的司法实践中，对于因果关系的判断，可以采用宽泛的标准，无论是因果关系的条件说还是原因说等都可以作为判断标准，即以通常情况下一个通情达理的人的认识为标准判断之。

    二、第三者破坏婚姻关系行为性质的理论争议

    对于第三者破坏婚姻关系是否应当承担民事责任以及应该承担什么样的民事责任，国内外理论界和司法实践都有不同的做法，概括起来，大致有以下几种观点。

    （一）侵权行为说

    该种学说顾名思义，认为第三者的行为属于侵权行为，且第三者与有配偶者应当承担共同侵权责任。持该种学说的人认为，之所以将第三者与有配偶者纳入法律规制的范围，是因为其行为符合共同侵权行为的构成要件。

    首先，第三者的行为具有违法性。我国《婚姻法》第4条明确规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重”这条规定实质上意味着夫妻双方应对对方忠诚，承诺不与配偶之外的人为性行为，这是法律赋予对于婚姻关系当事人双方的义务，第三者与有配偶者的行为显然是对该义务的违反。

    其次，有损害事实的客观存在。第三人侵害夫妻配偶权侵权行为的损害事实，是指夫妻配偶权利益遭受损害的事实。侵害配偶权，可以造成夫妻感情的破裂，或者伤害，使共同生活的亲情受到破坏以至最终丧失。另外侵害夫妻共同财产权，造成财产利益的损失。最后，侵害夫妻配偶权能够造成婚内共同生活的亲情受到破坏以至最终丧失。[ 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版，第179页]

    再次，第三人侵害夫妻配偶权行为与婚内无过错方当事人利益受损害之间要有因果关系。正是因为第三者的行为的发生，才导致了上述损害的出现。

    最后，第三者具有主观过错。第三者侵害他人婚姻家庭关系一般是明知他人己有配偶，属于故意的意识形态，自然存在着主观过错。且第三者与有配偶者自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是在双方对其中一人已有配偶之现状有清楚认识的情况下发生的也就是说第三人“明知不可为而为之”。俗话说“一个巴掌拍不响”，对夫妻忠诚义务的违反，不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为方才成立。这就是他们所实施的共同加害行为。

    基于以上分析，持该种观点的人认为，第三者的行为属于侵权行为，应当与有配偶承担共同侵权责任。

   （二）非侵权行为说

    对于上述于侵权行为的理论，我国有不少学者持反对意见，他们认为如果是侵权行为，那么到底侵犯的是什么权利呢？一者，我国婚姻法并没有明确地规定所谓的配偶权，二来，配偶权基于婚姻契约所生。基于契约所生的权利，却将其定位于绝对权，禁止任何人侵犯难免太过牵强。[ 周安平：《性爱与婚姻的因惑之“第三者”民事责任的理论与探讨》，载现代法学2001年2月第23卷第1期]

    除此之外，持上述观点的学者认为，由于离婚而产生的赔偿责任从法理上来说是由于一方当事人违法了婚姻契约的结果，而第三者并不是婚姻关系当事人，如果允许其参加到离婚损害赔偿中，不仅没有理论依据而且有徒增诉讼之嫌。据此，持上述观点的学者认为“该凯撒的归凯撒”，第三者的问题属于道德调整的领域，法律不应该过多地去干预，因为法律也不是万能的，法律与道德以及宗教等都属于调整社会关系的工具，不能用法律去规制所有的社会生活。

    （三）侵权行为说与非侵权行为说的争议焦点

考察上述观点我们不难发现，主张第三者的行为并非侵权行为的学者最重要的一个反驳点便是如果第三者的行为为侵权行为，到底侵权行为侵犯了什么权？对此，持侵权行为说的人的回答是侵犯了配偶的配偶权。

    关于配偶权问题，法学界莫衷一是，主要有以下几种说法。身份说，即认为配偶权是夫对妻及妻对必的身份权[ 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第161页]。陪伴帮助说，即认为配偶权是指配偶之间要求互相陪伴钟爱和帮助的权利[ 韩松：《婚姻权及其侵权责任初探》，载中南政法学院学报，1993年第三期]。身份利益说认为配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本人身权[ 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版，223页]。法定说认为配偶权楚法律赋予夫妻双方的身份权。还有一种性权利学说认为配偶权的核心是性权利。

    在对于配偶权的理解上，大多数学者都承认配偶权的权利主体为配偶双方当事人，客体是一定的身份利益，而对于配偶权是相对权还是绝对权，持上述侵权行为说的学者认为该权利可以对抗一切人，应当是一种绝对权，而大多数持上述非侵权行为说的学者则认为该权利是配偶对配偶的一种请求权，不能对抗其他人，因此不是绝对权而是相对权。由此可见，对于配偶权性质与内容的的定位关系到第三者行为的认定。

无论对于配偶权的定义及特征如何变化，几乎所有的学者都承认了配偶权应该具有以下的内容，即同居权和忠实请求权，这说明这两项权利是配偶权的核心内容。忠实义务也称贞操义务，是指夫妻之间应该相互忠实，在性生活方面要保持忠贞专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。主张上述侵权行为说的学者认为配偶权是一种绝对权，其核心在于忠实义务的束缚，而主张非侵权行为说的学者则认为性自由权高于配偶双方的忠实义务，忠实义务只是一种提倡性义务，与其对应的权利也不能对抗配偶以外的所有人。

    三、对第三者进行法律规制的不同体系

    正是由于理论界对于第三者行为性质，是否应当追究其责任以及追究其什么责任争议颇大，因而对于究竟应该构建法律体系去规制第三者的行为也有不同的观点，主要表现为如下几种。

   （一）根据第三者主观心理区分善意恶意以及受害分别作出不同的法律调整。

    善意第三者指知道或应当知道对方有配偶，仍与其发生性关系，导致合法婚姻关系破裂，但不具有恶意破坏他人合法婚姻关系主观意识的人。在复杂的社会生活中，确实存在这种并不以破坏他人合法婚姻为目的。出于某种原因而甘愿成为隐秘第三者的人士存在，这种第三者最大的特征便是不具有主观上的故意破坏性。

    受害第三者指其本人不知道也不应当知道对方为有配偶者而与其发生性关系，从而导致婚姻关系破裂的人。其最大特点是其本身不但不具有破坏他人合法婚姻的故意，而且如果知道对方有配偶，便不会与其发生性关系，即这类第三者本身也是受害者之一。

    恶意第三者是指为明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂的人。

    对于恶意第三者而言，要求其承担侵权民事责任是没有争议的，对于受害第三人而言，理论界也一致认为不应该追究其民事责任。对于善意第三者而言，一种观点认为善意第三者也能构成共同侵权，持这种观点的人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，共同侵权既包括行为人之间的共同故意行为，也包括一方为故意而另一方为过失的行为，只要行为与结果之间有因果关系即可构成共同侵权。另一种观点认为对于善意第三者而言则应当持宽容的态度，不应当追究其民事责任，因为该领域完全可以由道德去调整之。

    （二）第三者和有配偶者承担不同性质的民事责任

有学者认为，第三者与有配偶者应当承担不同的民事责任。从法理上来分析，第三者侵犯了配偶的配偶权，其中核心是性的“专有权”，因而应当依法承担侵权民事责任，而对于有过错的配偶而言，其并没有侵犯受害配偶什么权利，只是违法了夫妻之间的忠实义务，因而应当依法承担违约责任。即在第三者破坏婚姻关系的归责问题上，第三者和有过错的配偶应当承担不同性质的民事责任。

当然，也有的学者认为，在第三者破坏婚姻关系的规则问题上，只应当由第三者一方承担侵权责任，至于有过错的配偶，受害配偶自可以通过《婚姻法》及其解释的相关规定请求相应的赔偿或者补偿。

    认为应当建立这种立法模式的人主要是上述持非侵权行为说的部分学者，他们对法律与道德的界限界定的比较清晰，他们信奉人的自由权高于一切，他们非常抵制法律道德主义的观点，更强调法律应当给予社会生活以充足的空间，尤其是涉及到个人自由时，法律更应该退出。正是由于他们这种观点，所以，在追究第三者民事责任上，他们认为，不应该课之以赔偿责任，如果确实对于无过错配偶明显不公平时，法官可以根据公平原则要求有过错的配偶与第三者承担一定的补偿责任。

    四、主要国家对第三者进行规制的立法例

   （一）德国

    《德国民法典》第826条规定：“以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。”第1306条规定：“相互缔结婚姻的人中之一人与第三人之间存在婚姻的，不得结婚。”第1353条第一款规定：“婚姻是终身缔结的。夫妻双方相互负有婚姻共同生活的义务，其相互承担责任。”[ 杜景林：《德国民法典》，卢堪译，中国政法大学出版社1999年版]即《德国民法典》中规定了夫妻之间的同居义务与忠实义务，至于对于第三者破坏婚姻关系的现象，法律依据在其第823条之规定，“故意或因不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利的人，对他人负有赔偿由此而发生之损害的义务。违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使无过失仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形下，才发生赔偿的义务。”在理论与实践中，对于第三者破坏婚姻关系的案件，无过错方对于第三者有权以名誉权受到损害请求损害赔偿。

   （二）法国

    《法国民法典》第212条明确规定：“夫妻互负忠实、帮助、救援的义务。”第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”同时，《法国民法典》规定，无过错配偶有权提起中止妨害之诉，要求发生通奸行为的配偶及第三人停止侵害；同时，无过错配偶也可以向该第三人要求损害赔偿之权。[ 《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版]

   （三）日本

    《日本民法典》第52条规定：“夫妻互负同居义务”，第770条规定：“夫妻一方，以下列各项情形为限，可以提起离婚之诉：1.配偶有不贞行为时；2.被配偶恶意抛弃时等”。在司法实践上，日本有判例即第三人与他人妻子通奸侵害他人夫权。受害人向其提出抚慰金赔偿请求，法庭予以认可。1979年日本最高法院审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了妻子要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害的诉讼请求，做出了第三者向妻子赔偿的判决。最高法院对本案的答复是，“侵害配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。”该案的判决结果，至今在日本司法实践中仍有着相当大的影响。

   （四）中国

    现行婚姻法对我国婚姻关系保护的规定。我国《婚姻法》没有直接规定配偶权，但其中包含着配偶权的部分内容，对保护婚姻关系起到了一定的作用。2001年修改后的《婚姻法》在总则中设置了“夫妻应当互负忠实，互相尊重”的条款；并且规定：禁止有配偶者与他人同居；第9条、第14条分别规定了夫妻姓名权