夫妻间的家庭暴力与法律应对措施(二)

在我国，公安机关同样具备对家庭暴力事件进行快速反应并合理解决暴力事件的天然优势。处于打击家庭暴力的第一线的公安派出所可以及时地向家庭暴力受害者提供有效的救助。明确由警察机构担负对家庭暴力司法控制的主要职能是十分必要的。尽管中国警察具有广泛的社会治安稳定职能。但与北欧警察相比，中国警察主要是从维护社会稳定、家庭和谐的角度来干预家庭暴力，有时甚至是根据执政党、领导者与有关官方机构的要求来干预，完全违背了保护妇女合法权益的执法本意。这就会造成中国警察在干预家庭暴力时驱动力不足。不仅如此，在现实中，影响警察对家庭暴力的认识障碍或认识错误使得警察缺乏对家庭暴力受害者的理解与尊重，警察往往以防止事态造成公共危害和确保当事双方不致发生升级的暴力为出发点，而没有从受害妇女的角度来处理整个案件。

因此，应该为参与执法的警察提供专门的反家庭暴力培训，纠正警察执法的不当认识，提高警察反家庭暴力的素质。对家庭暴力干预的具体操作需要基层民警实施，基层民警有责任对发现情况、报警情况进行记录，收集相关证据，对施暴者发出警告，对受害者实施救助。同时不光是基层民警，社区警务人员也应把家庭暴力当作自己工作的重要内容。加强反家庭暴力业务培训，及时总结其他地区警察干预家庭暴力的成功实践经验，健全反家庭暴力的长效机制，严格考核，促进反家庭暴力效绩评估的科学化；建立家庭纠纷协调处、暴力行为现场处置的工作模式，强化防范、打击、服务等职能；构筑广泛宣传、分类化解、治理社会丑恶问题等反家庭暴力的多道防线，等等。

除此之外，适当扩大警察对施暴者的逮捕权也是十分必要的。在这方面美国有成功的先例做法。在 20 世纪 70 年代之前，美国部分州县要求警官在执行无授权的逮捕之前需要亲眼目睹一种轻罪。执法警察即使没有目睹某种轻罪，也可以在找到发生重罪的可能原因时，实行无授权的逮捕权。但是家庭暴力一般表现为简单的袭击和虐待，这都属于轻罪。即警官在家庭暴力的现场，施害者没有重复或者没有迹象表明他将实施这种行为，则不能被逮捕。其局限性是显而易见的。到 20 世纪 80 年代中期，大部分州以及哥伦比亚特区都已颁布了法令授权警察有权执行逮捕，即便此时发生的是轻罪行为。法令实施后，取得了良好的效果，家庭暴力案件的处理得到了公众的认同。由此可见，警察干预家庭暴力并不是一个单独的行为，它需要与立法机关、检察机关配合，从立法，执法等方面来加强反家庭暴力的力度。

（二）诉讼制度以及证据制度方面的完善

家庭暴力肆虐不止的很大一个原因就是因为施暴者认为其行为不会受到惩罚。“民不举，官不究”的观念，导致受害人（大多是妇女）由于与施暴人的亲密关系很难向法院提起诉讼追究施暴人的刑事责任。因此，为了改变这种诉讼不利的局面，就必须建立一种“民不举，官也究”的法律制度。根据我国《婚姻法》第四十五条的规定，“家庭暴力的受害人可以按照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。同时规定公安机关应当依法进行侦察，检察院应当依法提起公诉”。从这一规定中，我们了解到对于家庭暴力案件，在起诉方面，中国是自诉和公诉并存。但是由于在中国刑法中，没有专门的家庭暴力的罪名，家庭暴力及其司法救济是比照虐待罪来进行定罪处罚。而虐待罪是告诉才处理的，所以当在家庭暴力没有达到一定的质的转化时，是完全的自诉，自诉人既可以采取不上诉的措施，也可以随时撤诉，使公诉的规定流于形式。由于家庭暴力与一般的暴力犯罪存在的不同就是其亲密性。亲密性是受害者和施暴者之间的一条纽带，尽管发生了家庭暴力，但受虐妇女与施暴者之间往往不得不继续保有亲密联系。这一微妙性使得刑事起诉面临着巨大的困难。受害人认识被告的事实增加了认定案件的难度，至少，检察官不得不应对证人害怕去作证的问题，因为犯罪人对他的状况的每个细节都了如指掌。出于自身及其他经济、情感方面的考虑，使妇女在对施暴人提起诉讼时要考虑再三，最终大多数人都会放弃这个念头。即使提出诉讼，由于社会舆论的压力及面对施暴者威胁的恐惧，往往也会撤诉。因此，对家庭暴力应该适用积极起诉的做法，并规定那是检察官的义务，而不是受害人的义务。这样不仅可以遏制施暴人给受害人施压、迫其放弃指控，而且表明国家强烈谴责施暴人的行为。积极起诉要求检察官即使在受害人不愿意或不合作的情况下，也要负责提起和坚持诉讼。

之所以出现家庭暴力举证难这一状况，一方面是当事人证据意识不强，没有充分注意收集、保留证据，但更重要的是现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件隐蔽性、长期性的特点。因此修改现行的证据规则有着至关重要的作用。应该对有关家庭暴力的民事诉讼中推行反证责任或降低受害人的证明标准，即当受害人提供出遭受家庭暴力的初步证明如医院的病历后，加害方即有义务举证其未采取家庭暴力行为，受害人的伤害后果系由其他原因造成的。如加害方不能证明，则法官将认定加害方实施了家庭暴力的行为。但必然会有人对这种规定提出异议，认为这将导致妇女在诉讼中滥用权利，产生大家对男女人权平等问题的争议，也将导致男性在婚姻关系中陷入如履薄冰的危机中。但笔者认为，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种不平等。这样不顾实际情况而空谈平等对待，既是对妇女的歧视，也是对宪法原则的不忠。对家庭暴力举证责任及证明标准的修改，目的并不是让妇女享有特权，而只是补救妇女因其历史的、社会的、经济的、自身的原因和家庭暴力案件自身特点所造成的妇女在家庭暴力中的劣势地位。尽管对妇女的某些优惠政策或许会造成所谓的“反向歧视”，但这种歧视与妇女在家庭暴力中的劣势地位相比只不过是“以一种较小的恶来对抗一种较大的恶，因而是正义的，也更有利于实现真正的司法公正。

（三）受害者赔偿制度的完善

新《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿．．．．．．首次为家庭暴力在离婚后的赔偿作了法律上的规定，也同时向人们表明这样一个思想：施暴者应该也必须为自己的行为付出经济上的赔偿。但是，更多的家庭暴力并不以离婚来结束暴力，受害者通常希望得到今后婚姻生活的非暴力，这就使得大多数的家庭暴力伤害的赔偿是在婚姻的关系下。这就是所谓的家庭内部赔偿问题。家庭暴力尤其是夫妻之间的伤害，一方给另一方造成经济损失，应不应该赔偿？在中国的司法界，这个问题的有很多争论，存在着各种不同的看法。有些人认为我国夫妻财产是共同制（除约定和法定的外），夫妻财产共有，无法判决赔偿。而另一些人认为，给对方造成伤害，就应该承担赔偿责任。

笔者认为，应该对家庭内部赔偿问题持肯定态度。因为，在我国《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《妇女权益保障法》第52条规定：“侵害妇女的合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或者承担其它民事责任。”这里的公民和妇女，当然包括家庭成员。男女之间通过婚姻登记成为夫妻，彼此之间产生了特殊的人身和财产联系。但是，这并不意味着一方可以对另一方有特殊的侵害权利，结婚证是合法夫妻的有效证件，而不是一方侵害另一方的通行证。婚姻关系的存在与否对《民法通则》第119条和《妇女权益保障法》第52条的效力不构成影响。

但是，在对赔偿的执行上，由于夫妻财产的共有性质，即使有这样的判决，也不能得到很好的赔偿，使判决流于形式。因此，可以借鉴国外对夫妻财产制度的规定，以应对婚内伤害案件赔偿难的问题。在民法中，可以增加夫妻财产共有关系强制中止制度。即在特定情形下，经当事人申请，法院可以裁定终止夫妻财产共有关系，对公有财产加以分割，实行分别财产制。法国、瑞士、意大利等国家都有类似的规定，并且已经取得较不错的成效。这样，在婚姻关系存续期间，因家庭暴力而造成的伤害赔偿问题便迎刃而解了，同时也为妇女在起诉时增加了经济保障，使诉讼能够在受害人强有力的经济支持下，得以顺利的进行。

（四）制订一部专门的家庭暴力防治法

关于家庭暴力的规定分散于各法律法规条文中，使得对于家庭暴力的概念定义与制裁措施没有系统规定，不便于遏制家庭暴力这种丑恶现象。同时鉴于许多发达国家已制定一系列反家庭暴力法，并已取得不错成效，我国应尽早将制定家庭暴力法提上议程。

1、外国的反家庭暴力立法与实践

美国：美国联邦及各州立法机关制订和修正了一系列的法律来有效防控家庭暴力这种现象。在美国防治家庭暴力法律体系中，民事保护令是法律赋予被害人最直接、最常用的法律救济手段。民事保护令，包括“暂时保护令”和“保护令”。暂时保护令由法院依一审程序做出，判令当事人之一即受害者独占当事人双方或原告的住所，或将施暴者逐出该住所等等。在美国，多数法规准许法院在暂时保护令中判决子女监护权，有些法规授权法院判决禁止当事人一方将子女带离法院辖区，限制财产的转移或毁损。而保护令是法律授权法院于通知被告开庭审理后做出的判决，其保护范围和有效期间通常比暂时保护令更广、更长。

英国：20多年来，英国出台了一系列涉及家庭暴力的法律，包括《1976年家庭暴力和婚姻诉讼法》、《1978年家庭暴力与治安法院法》、《1983年婚姻家庭法》、《1994年刑事和公共秩序法》、《1997年保护免受骚扰法》、《1998年人权法》等。其中，《1996年家庭法》第四部分明确规定在发生家庭暴力情况下，受害人可以向法院申请两种判令:一是禁止骚扰令，即勒令施暴者停止攻击和威胁受害者，从而防止配偶一方对另一方或其子女使用暴力，或暴力威胁、或恐吓、骚扰、纠缠另一方:二是居住令，又称驱逐令，是将施暴者驱逐出受害者的居所或双方共有的住所以避免受害者受施暴者侵害、骚扰的令状。

2、我国需制定一部专门的家庭暴力防治法

反家庭暴力立法是必要的，不仅能达到司法机关社会服务机构互相配合的目的，而且将来如果有必要修改反家庭暴力法也不需要配合或等待其他法律的调整。统一的反家庭暴力立法的学理探讨与地方先行使用的反家庭暴力的相关法规的协调对于调动各级政府机关、公检法机关、企事业单位、社会团体乃至基层群众性组织合力预防与制止家庭暴力，为反家庭暴力的最终立法创造条件和积累经验都有很大帮助。

笔者认为，作为一部专门的全国性的反家庭暴力法律，其基本内容应该包括以下几个方面：（1）、明确规定家庭暴力的法律含义。认为家庭暴力是指包括但不限于发生在家庭中的暴力行为或者以暴力行为相威胁并给受害者带来一定程度的身体或心理伤害的行为。同时确定例外情形，比如简单的暴力冲突、单纯的言语伤害、婚内偶然的强行性行为等。明确家庭暴力的本质是严重侵犯妇女身心权益的违法行为，是不能容忍的、对个人和社会的严重犯罪。 （2）、规定较为简便的程序，明确各机构的分工与责任。公、检、法各机关有义务查处家庭暴力案件，成立专门的家庭暴力法庭，简易审判程序。采取谨慎的措施而非一律调解的方式处理；可以将家庭暴力列入 110 报警系统，等等。（3）、明确家庭暴力的刑事、民事、行政制裁方式和救济措施。严重的家庭暴力应当作为犯罪对犯罪者处以刑事处罚，轻微的家庭暴力采用行政干预、自愿调解的方式促使施暴者改正其不当行为，而对于频繁发生的家庭暴力除了行政干预之外，应规定民事制裁的方式。同时规定受害者可依据家庭暴力立法获得灵活及时的救助以及司法机关需在收到求助信息时采取适当的救济行为。（4）、规定执法机关在处理家庭暴力不力时的法律责任，尤其是针对公安机关对家庭暴力受害者的求助不作为行为,应当追究直接责任人员及其行政主管部门的法律责任。

值得注意的是，我国在对家庭暴力进行单项立法的时候可以合理借鉴引用他国先进的法律制度。考察他国相关法律，笔者认为民事保护令和司法别居制在我国法律环境下有其可适用性。因为，我国的政治体制是独特的一元立法体制，由全国人民代表大会经过严格的立法程序通过的法律固然有其权威，但正如前面所述，现有的法律在处理家庭暴力案件中收效甚微。原因在于公安机关一般只将施暴者予以治安或刑事拘留，而没有其他更有效的规定使受害者远离施暴者，这无形中造成了受害者再次受害的可能性。同时，将施暴者予以拘留的成本是很大的，这对于执法资源严重稀缺的中国显得负担沉重。因此有必要通过立法的方式引进民事保护令制度，来增加反家庭暴力的有效性。民事保护令在内容上可以包括禁止骚扰、禁止非法转移共同财产、禁止不履行监护或者抚养赡养的法律义务等所有直接或间接伤害妇女的行为；在程序上，受害人必须通过合法程序申请获取司法机关的民事保护令。法律应对申请人的范围、时间、所需的必要材料以及申请到的民事保护令的法律效力等做出详尽的规定。

我们也可以适度借鉴国外的司法别居制度。其目的与民事保护令制度同样，都是促使受害者尽早离开施暴者，减少其再次受害的机会。在别居期间，社区或其他社会救助机构也可以对施暴者进行社会性别培训，对受害者予以心理辅导；双方也可以借此机会冷静考虑双方的行为，避免采取更为过激的解决方式。这样多机构的共同努力可以缓解甚至避免暴力行为的再次发生，有利于维护家庭的稳定和巩固双方的感情。由此可见单行立法可以极大程度地预防家庭暴力的发生，有利于执法机关特别是公安机关在家庭暴力发生之后有法可依。

结  论

家庭暴力的概念定义很广，但大多数是丈夫对妻子实施暴力行为。因而整篇文章都主要针对夫妻间的家庭暴力。至于家庭暴力的成因，笔者认为父权思想，女性的经济从属地位及自我权利意识的不强是造成家庭暴力的主要原因。

虽然反家庭暴力在我国的呼声很高，但是在具体操作反家庭暴力时，我们仍会遇到很多困难，诸如：执法机关的介入力度不强，自诉制度的规定不利于受害人，证据认定的不易，没有成形的独立的家庭暴力法等等。

对司法救济不利的原因分析,让我们了解到家庭暴力在中国救济不利的原因,从而为我们提出家庭暴力的司法救济在法律的改革奠定了基础。我们发现单一的救济是不可能的，应该在综合的救济基础上，才能完善对家庭暴力的救济。本文认为我们应该从四个方面来进行救济：

1、从遏制、预防的角度来说，应该加强执法机关尤其是公安机关在家庭暴力中的介入程度。

2、从起诉程序来说，应该完善诉讼制度和举证制度，更可保护受虐者的权益，便于起诉。

3、从赔偿方面来说，应该对家庭内部的赔偿持肯定态度。

4、从立法方面来说，应该制订一部专门的反家庭暴力法。

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