夫妻间的家庭暴力与法律应对措施(一)

夫妻间的家庭暴力与法律应对措施

[摘 要]：对于“家庭暴力”这个概念，各国学者都有不同的建议，但是多见于丈夫对妻子实施暴力行为。家庭暴力所固有的隐蔽性及特殊性，使得即使有法律规定事实家庭暴力是违法的，也不容易将施暴者绳之以法。而且家庭暴力由于自诉制度和举证制度的设置，也经常使执法机关对家庭暴力缺少全面的主动的介入，使家庭暴力得不到应有的关注和司法救济。本文从分析家庭暴力的概念和成因入手，探讨家庭暴力司法救济不力的原因，从而提出应该从加强执法机关的介入，完善诉讼制度、证据制度，完善赔偿制度，专门立法这四个方面改善对家庭暴力的司法救济。

[关键词]：家庭暴力  反家庭暴力的困难  法律应对措施

一、家庭暴力的概述

（一）家庭暴力的概念

关于家庭暴力概念的法律涵义，各国学者的理论概括不尽一致。英国马力安·海思特等学者指出：“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”。这种观点所表达的家庭暴力不仅针对“现实的家庭关系”中的女性，而且针对“观念的家庭关系”中的女性；这种行为是实施肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的暴力，目的都无一例外地表现为施暴者对受害者的“控制”。这为我们针对深受封建礼教及父权思想毒害的中国社会背景从事家庭暴力问题研究，提供了广阔的视野和更加便捷的路径。

（二）夫妻间家庭暴力的构成要件

1、主体双方的亲属身份性。主流学者认为家庭暴力的主体是家庭成员，本文认为家庭暴力的侵害者大多是体力方面占优势的丈夫，而受暴者大多是在体力方面稍弱的女性。

2、行为隐蔽性：家庭暴力最大的特点就是隐蔽性。这种隐蔽性使得这类违法行为往往不易被发觉，即使发觉了，人们往往不愿意从犯罪的角度去惩处，况且严重的家庭暴力伤害案件毕竟是少数，多数的家庭暴力案件都是情节轻微，够不上刑事制裁的。而对家庭暴力案件，由于有关立法、执法方面的不足，使得这类案件一直没有得到有效的遏制，而处在这种状况下的受害女性更是有苦难言。

3、时间连续性、长期性：因家庭暴力的施暴人与受害者具有长期共同生活的关系，在多数情况下，家庭暴力不是表现为一次简单的暴力伤害，而是表现为长期的、反复的暴力侵犯，这是家庭暴力与其他暴力行为的区别所在。

4、暴力场所的特定性，主要发生在家庭成员的共同生活场所，由此导致外界介入的困难性。 

5、侵害客体可以是精神方面的人身权利。家庭暴力不同于一般暴力的是侵害客体中有“精神侵害”这一项。精神暴力是出于精神控制的需要，采用威胁、恐吓、骚扰、羞辱、贬低人格、精神折磨等手段，对被害人的心理和精神施加影响的行为。

二、夫妻间家庭暴力成因

（一）传统思想作祟

父权思想是家庭暴力不断发生的历史根源，它导致了男女地位的不平等。父权思想作为中国几千年封建社会的“遗毒”和“专利”，具有相当强劲的历史惯性和生命力，它并未因为社会革命的成功或者经济建设、社会进步的巨大成就而彻底退出历史舞台。在最近二十几年来，父权思想充分利用了我国思想解放、经济开放和社会转型所必然带来的观念波动、信仰动摇、竞争无序和贫富分化等机会，积极抢摊占点，查缺补漏，以满足人们的即时空虚和及时行乐，粉饰太平而荣耀吾身的消费观念和审美情趣。其中，父权思想可谓是这些家庭成员尤其是拥有家庭“综合优势”地位的成员们所崇尚的最高境界和至上法宝，并植根于时下为数众多的人们的心灵深处而不分男女与贵贱。

在我国现阶段，由于很多家庭内部都自觉或不自觉地遵循“父权”思想这套理论，因而所谓“家庭暴力合理论”的论调依然拥有较大的市场也就顺理成章了。

（二）经济程度的差异

物质资源是人类生存的基本条件，因而物质资源的获取能力在一定程度上决定了一个人在社会和家庭中的地位。女性在社会中的弱势地位，使女性在经济上依附于男性，这也是导致家庭暴力的重要因素。

我国社会正处在经济转型期，从计划经济体制到市场经济体制的变革不仅导致了社会结构的变异，也使原有的家庭模式与格局受到冲击。在城市中，随着经济体制改革的不断深入，越来越多的私人企业为追求经济效益而采取“优化劳动组合”，大批女职工被列为编余人员，随时处于即将失业的不利形势，使得经济问题一直是她们的难言之隐。在农村中，产业承包制对于女性来说也并不是好消息，因为妇女在体能上弱于男性，她们通常不能像男性一样从事长期的高强度体力活。同时，在农村里，妇女基本上承担了所有的家务和照看孩子的任务，这些也决定了妇女不可能过多的参与所谓的有报酬的经济劳动。而这些在经济上依附于男性的妇女，在遭受家庭暴力后即使有离家或离婚的念头，但离家后经济上的压力、生活费的支出、住房的问题又使她们不得不打消离家的想法，只能在周而复始的家庭暴力下生活。

（三）女性在维护自己权利时的意识淡薄

笔者认为受害者的态度与家庭暴力的悲剧在我们的生活中愈演愈烈的状况有着十分密切的关系。尽管女性所承受的家庭暴力的伤痛既来源于个体的特殊经历和某个个体的特殊关系，也源于社会的建构，有着很深刻的社会背景和结构因素。但是很多女性在忍受暴力却是不争的事实。女性会经常屈从于暴力之下。一般来说女性面对丈夫的首次暴力行为都会采取积极的阻止措施，会让丈夫意识到自己行为的错误性，但并不是每个女性会已积极的态度来面对丈夫接二连三的暴力行为。随着暴力行为的频繁发生，女性则会彻底放弃努力，久而久之，女性完全处于屈从的被动状态，甚至可能对丈夫产生依恋情结。与此同时，丈夫明白妻子根本就不会因其遇到的暴力行为而报警或提出诉讼，自然会形成一种习惯的但是错误的思维，觉得打妻子就是一个正常现象，根本就谈不上触犯法律。

三、反家庭暴力措施在我国的现状

（一）反家庭暴力在我国已取得的成就

2001年4月28日，新《婚姻法》正式出台面向公众。围绕家庭暴力等导致家庭不稳定的因素逐渐增多的现象，《婚姻法》有针对性地补充了条款，即禁止家庭暴力。

《婚姻法》第一次把“家庭暴力”这个概念搬上正式的法律文书，而且规定了“家庭暴力”是一种犯罪，需受到刑事制裁，这无疑给家庭暴力的受害者带来了福音，对施暴者起到威慑的作用。

除《婚姻法》外，辅助补充《婚姻法》的“家庭暴力”的法律法规还有很多。这些法律法规的出台都为打击家庭暴力提供了法律依据，便于执法机关操作。

与此同时，各地政府还意识到家庭暴力并不是一味地实行司法救济就可以解决的问题，还需要提供广泛的社会救济。于是，各地的妇女救助协会相继成立。这些救助协会不仅为妇女提供法律上的援助，还提供心理咨询援助。协会经常开展的道德、法律宣传也有助于防止家庭暴力的形成。

但是，我们还应看到新《婚姻法》的不足之处：

我国刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪仍然以“情节恶劣”、“情节严重”作为追究行为人责任的条件，最高人民法院对新修改的《婚姻法》的司法解释中要求“造成一定的伤害后果”为家庭暴力的条件，这使我国家庭暴力与一般暴力至今无法适用不同的法律,而使家庭暴力这个法律概念并不具有独立的法律意义。家庭暴力不同于一般暴力就在于家庭暴力具有持续性,受暴力程度通常轻于一般暴力的特点。在家庭暴力中存在大量的不同种类的行为，从个别来看，其中某一特定行为一般都未达到犯罪的程度，但如果把这些行为串联起来，整合起来，则伤害程度将会达到很严重的程度，如果不将施暴者的行为整合看待，就不能有效区分家庭暴力行为与一般的暴力行为。显然，将家庭暴力造成一定的后果作为国家法律干预的前提，实际上是将家庭暴力混同于一般的暴力，而使家庭暴力的行为不能得到有效的法律制裁。

同时，新修改的婚姻法中规定，家庭暴力的受害人提出请求的，公安机关应当予以限制，并依照治安管理处罚的法律规定对加害人予以行政处罚。但不论是《婚姻法》还是《中华人民共和国治安管理处罚条例》或是其他任何法律法规都没有明确规定达到何种程度的家庭暴力需要公安救济、如何救济家庭暴力、按照何种方式救济等。同时，如果公安机关在受害人提出请求后不去或者拖延制止家庭暴力，或者出现应对加害人予以行政处罚而不予处罚等救济不力的情况时，对此应如何处理？这些都造成司法机关在实际操作过程中的不便。

（二）反家庭暴力在我国遇到的困难

1、公安机关介入的操作性差

《婚姻法》四十三条第二条规定：“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村委会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”规定公安机关在家庭暴力发生时应当进行制止义务，这其实是一种危机干预战略。因为实践中警察经常会把家庭暴力与其他刑事案件不同等对待，认为家庭暴力只是当事人之间的“家务事”，而造成轻率的处理家庭暴力。正是警察对家庭暴力属于“家务事”的假定，使得警察通常不会逮捕施暴者。且由于规定没有给出公安机关应该介入的程度，使得警察在家庭暴力现场制止暴力行为时不知道应该采取何种制止措施，如何应对受害人在警察制止措施时的反对的现象，警察在家庭暴力犯罪现场的权利。

2、诉讼制度方面的限制

我国刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪在程序上多将其列为自诉案件实行不告不理。法律的这一规定一方面限制了受害人直接向司法机关提起刑事诉讼的权利，另一方面又使受害人必须承担控诉的职能，从而忽视了国家对此应承担的义务，这不利于防止家庭暴力行为，特别是不利于切实保障受害人的合法权益。因为家庭是一个熟人社会，而现代法律大都是根据陌生人社会的规则建立起来的。由于家庭成员间的血缘关系和长期共同生活，使家庭成员间产生了一定的情感，家庭暴力的受害者在情感上一般不能接受自己的家庭成员受到法律制裁的事实，甚至在施暴者受到制裁后产生一种自责的心理状态。

3、证据认定的不容易

首先,根据现行民事证据制度规定，谁主张谁举证，那么主张家庭暴力的受害者则对家庭暴力的发生负有证明义务，但是基于家庭暴力的隐蔽性的特点，家庭暴力一般很难为社会公众所知晓，即造成家庭暴力的目击证人很少。同时家庭暴力的受害者或者出于要面子，或者出于经济利益上的考虑一般不会到医院就医取证，这样在调处家庭暴力纠纷或诉讼过程中，受害者证明自己受到了家庭暴力就非常困难。其次，我国最高院的司法解释中规定了家庭暴力包括对家庭成员身体、精神等方面的伤害。司法实践中对于身体方面受到的伤害以及产生的可见的后果，可以由相关的病历记载或身体所存在的伤害为证据，证据比较直观，容易定罪。而对于精神方面的伤害就不是那么简单认定，而我国法律及相关司法解释中，对哪些暴力行为构成精神损害或遭受多长时间的暴力行为构成精神损害都没有详细规定，造成精神伤害在实践中举证难、认定难。

4、至今为止没有一部专门的家庭暴力法

现行法律关于反对家庭暴力的规定分散于《宪法》、《刑法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚条例》和一些地方法规、行政文件中，《婚姻法》作为调整婚姻家庭关系的基本法，却未对预防和制止家庭暴力作出统领性的规定。从新《婚姻法》中四十五条规定：“对重婚的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对家庭暴力救济措施的规定中，因为我国刑法中没有专门的家庭暴力的罪名。

四、针对家庭暴力的应对措施

（一）加强执法机关在反家庭暴力中的介入程度

警察干预家庭暴力，良好的制订详尽的法律条文固然重要，但是再好的法律如果不能发挥其社会规范和裁判功能也是无济于事的，正所谓“徒法不能自行”。因此实际操作就显得尤为重要，而依法享有采取强制拘留权、刑事处罚权的公安警察在保护受虐妇女、惩戒施暴者和阻断家庭暴力事件的升级等方面，有着法律条文无可比拟的优势。这种优势使得公安机关的干预是制止家庭暴力最有效的手段。

加拿大的司法实践表明，执法机构特别是公安机关的有效干预将大大降低家庭暴力事件的发生率。有统计证明，如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，受害人再次遭其殴打的概率减少了 50%；而如果不对施暴者提起公诉，受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。但