防卫限度问题研究的必要性(二)

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不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：“在本人或他人面临不法侵

害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行

为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应

情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之

情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为

不相适应的予以排除。

有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与

侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫

人想避免的危险。

意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，

但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。

英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理

论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的

刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防

卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相

适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影

响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法

官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法

行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出

发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主

张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害

方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是

加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。

相当说在立法实践中被很多国家所采纳。

2.2

我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只

能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利

益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的

条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其

他国家刑法规定的严格，

体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，

有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问

题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经

对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特

别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行

为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判断侵害行为的强度，

又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？根据我国刑法第

20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人

身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施

的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，

我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要

限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责

任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的

暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、

绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不

法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限

度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据

此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，

不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的

法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个

别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。

2.3

各学说的利弊

三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国

在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符

合实际需要而被多数的国家所采纳。

2.3.1必需说该学说认为防卫行

为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必

需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼

犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保

护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，

极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的

利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫

人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加

一些借口防卫而进行的犯罪行为。

2.3.2

基本相适应说此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手

段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的

滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当

与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为

的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院

之间标准不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准

的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫

立法的真正目的的实现。

2.3.3

相当说相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利

于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保

障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相当说，防

卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及

造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造

成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属

于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与现行刑事立

法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正

当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于

打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。所以，笔者

认为相当说是一种可取的立法方法。

笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：首先，要

认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵

害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程度上而言不法

侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会

也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是

小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更

要考究明显超过必要限度的余地。

当防卫强度超过不法侵害的强度时，

一般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认

为是超过必要限度。

而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫人当时的

主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进

行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的

一个标准，

即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，

但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达

到不法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境

情况，

忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。

笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防

卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量

行为的合法性。

、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点：一是实施正当防卫时，不法行

为必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实

施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，不法侵害

必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施正当防卫时，

公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题

案例：

2007

年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将

甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父

丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的

菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。

[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗窃行为的

不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而

将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑

事责任。

第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。

因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是

构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入室盗窃在先，且被

乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为

丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观

上不具有伤害致甲死亡的故意，

其只要对其防卫过当承担一定的责任。

我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成

重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。[评析]

此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者

他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制

止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负

刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为

明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产

权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。

其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，而采取

以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了

防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。

第三，

《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、

抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本

法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这是我国《刑法》关于

转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符

合转化型抢劫罪的规定。而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行

凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事

责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的规定。

前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，特别情况

下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨

和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，保障公民合理行使

正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必要限度原则上应以制止

不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、

强度等不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当防

卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定，

即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利

于提高公民的法律意识。

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