防卫限度问题研究的必要性(一)

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防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的

问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当

防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度

问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。

正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大

损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正

当与过当的标准。

1.1

防卫限度的定义

正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保

证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学

者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准

应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”

应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的

限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动

就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性）

，这

一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、

防卫对象、

防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，

在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，

可采取不同的防卫方式。

1.2

防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心

我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人

的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,

不负刑事责任"正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑

事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。"1997年新《刑法》第20条

规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他

权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不

法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过

必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安

全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫

过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上

放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过

当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实

践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更

加透彻。

1.3

、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键1997新刑法与1979

年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有两点变化:第一,用明显超过必

要限度取代超过必要限度,突出”明显”两字。第二,用造成重大损害

代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防

卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法

将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只

要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能

造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于

正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获

得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防

卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化

对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具

体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具

有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议

问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面

的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的

发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条

件问题。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而

难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在

学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的

视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，

致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，

回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，

我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农

民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其

15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为

7年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正

当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没

有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款

规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责

任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显

超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责

任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防

卫的限度。

、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实

上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家

为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府

绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而

且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不

一定正当。

在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权

力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多

数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权

力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项

自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在

公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真

正的维护社会公共秩序与利益。

防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范

围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受

立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要

求也不同。

2.1

各国具有代表性的观点意大利是现代刑事法律的发源地，统和现实基础。

《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和他人的权利

免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵

害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两

个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反

应的要求可以用“被迫”“必要”刑事古典学派以及刑事社会学派

均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传

“相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。

“被迫”是指受

外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使

不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客

观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的

相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实

施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当防卫之现

实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。”拿破仑法典为

资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符

合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第328条：“以保护自己

或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害

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