论行政赔偿程序中确认的取消(二)

如前所述，我国行政赔偿程序两种模式分设的主要理由便在于致害行为的违法性是否已经依法确认，未经确认者，选择附带模式一并处理，已经确认者，选择单独模式直接切入赔偿问题，二者泾渭分明，各有适用的领域与实践意义。一旦改弦易辙，在单独提出行政赔偿请求的程序中一并解决行为的违法性问题，则在很大程度上抹煞了两种赔偿模式的必要界限，附带与单独所区别者仅在于是否须经历赔偿义务机关之先行处理程序，后续程序并无二致，所谓单独提起的行政赔偿诉讼也相应的缺失了本应具有的特性与功能。此外，行政行为之合法性审查与行政赔偿系属不同领域的争议范畴，二者虽有一定联系，但各自的构成要件不同，审理方式有别，更适合于通过不同的程序途径分而治之，而不便于统一处理。事实上，即便是附带赔偿模式，对于行政行为的合法性问题与行政赔偿问题也是分别处理的。因此，实有必要将仅处理赔偿问题的程序独立出来，以行为的违法性确认为其启动要件。在单独提出行政赔偿请求的程序中一并处理违法性确认与赔偿，还难以避免一些实践中的问题。比如，当事人有意规避对行政行为申请复议或起诉已超过法定期限，直接向行政机关提出赔偿请求，在行政机关作出先行处理后，进入行政赔偿诉讼程序。再如，当事人滥用诉权，对已经法院审理判决确认合法的行政行为转而向行政机关申请赔偿，在行政机关作出不予赔偿决定后，再次进入诉讼程序。这样看来，最高人民法院在其《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中，将“加害行为已被确认为违法”作为单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件之一，是十分必要的。将违法性确认与赔偿处理分设不是浪费了司法资源，而是节约了司法资源，有效制约了当事人滥用诉权的现象。

此次《国家赔偿法》修法，之所以对“确认”问题异常敏感，细细探究，不外以下几个因素：其一，将原《国家赔偿法》第九条第一款规定之“依法确认”视为赔偿义务机关的一种自行确认程序，即无论赔偿请求人是否获得有权机关作出的行政行为违法的证明材料，比如复议机关撤销或变更行政行为的行政复议决定，法院撤销或确认行政行为违法的判决书，均需再行经历赔偿义务机关的确认程序，赔偿义务机关拒不确认的，无法进入后续的赔偿程序；其二，与刑事赔偿程序取消“违法确认”相统一，形成一致的国家赔偿程序；其三，并非所有致害行为均有违法确认之必要，对于明显违法的行政侵权行为无需通过复议或诉讼途径确认其违法，赔偿请求人可直接向赔偿义务机关申请赔偿，赔偿义务机关应当给予赔偿。[ 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第162－163页。]事实上，上述观点均值得商榷。首先，将原《国家赔偿法》第九条第一款规定之“依法确认”理解为赔偿义务机关的一种自行确认程序，并无充分依据。依文义解释，赔偿义务机关并不必然为“依法确认”之主体，更为恰当的解释是“赔偿义务机关对经有权机关依法确认有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”，“依法确认”并非指代一种确认程序，而是指“确认行为违法的有效证明材料”。因此，赔偿请求人取得确认行政行为违法之有效证据后，可直接启动单独提起的行政赔偿程序，要求赔偿义务机关就赔偿问题先行处理，对处理决定不服的，可提起行政赔偿诉讼，并不存在赔偿义务机关自行确认违法程序的障碍。其次，行政赔偿程序与刑事赔偿程序不能相提并论。众所周知，此次《国家赔偿法》修法的重点之一便在于取消刑事赔偿程序中由赔偿义务机关自行确认致害行为违法，赔偿义务机关不予确认的，只能通过申诉途径解决的规定，进而畅通了刑事赔偿请求的渠道。与行政赔偿不同的是，原《国家赔偿法》中明确将赔偿义务机关自行确认违法作为启动后续刑事赔偿程序的必要条件，而行政赔偿程序中并无此规定，因为行政赔偿程序双轨制的存在，即使赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可转而启动附带赔偿程序，并不存在程序无法进行的障碍。因此，修订后的《国家赔偿法》取消刑事赔偿程序中赔偿义务机关自行确认违法的前置程序规定，具有重大意义，而对于行政赔偿程序而言，取消“依法确认”的表述并无实质意义。最后，对于“并非所有致害行为均有违法确认必要”之说，实隐含着一种理想化之立法与复杂之实践间的矛盾。诚然，对于具备法定情形的行政侵权行为，赔偿义务机关都理应给予赔偿，而无需再经其他有权机关确认违法，这样的立法表述本无可厚非，问题是，行政行为是否具备法定应予赔偿的情形，需要一个客观的评价标准来认定，在无法保证赔偿义务机关能够自认违法并主动赔偿的前提下，有权机关的“确认”无疑成为赔偿请求人顺利获得行政赔偿的有效保障。因此，原《国家赔偿法》第九条第一款规定之“依法确认”的表述非但不曾徒增赔偿请求人之负担，反而依循立法便于实践操作之宗旨，对行政赔偿实务作出法律意义上明确的指引与规范。

五、规范行政赔偿程序之构想

通过上文分析，不难发现，无论是《国家赔偿法》修订前第九条第一款的规定，还是该法修订后同一条款的规定，其实并无想象中的复杂，其并未承载更多的关于行政赔偿程序内容的信息。修订后的《国家赔偿法》将原法第九条第一款中“依法确认”的表述取消，实是基于对行政赔偿程序中“确认”问题理解的偏差，法律解释上的误区可以通过重新解释来澄清。新法之表述更为直观，避免了理解上的分歧，但其不应成为改变单独提出行政赔偿请求程序内容的依据，否则，对新法的解释又将步入一个误区，进而影响行政赔偿程序运作的实践。我国既有行政赔偿程序存在附带与单独两种模式，在理论上应有其各自明确的定位，复议或诉讼附带赔偿程序模式应适用于致害行为之违法性未经依法确认的情形，单独提出行政赔偿请求程序模式应适用于致害行为之违法性已经依法确认或无争议的情形。单独提出行政赔偿请求的程序中，只解决赔偿问题，而不涉及行为违法性的问题，行为未经确认违法，不能进入该程序。当事人对于两种行政赔偿模式虽有选择的自由，但也有义务根据法律的指引选择最为直接和便利的救济途径。有学者担心，在赔偿请求人未经有权机关对行为违法性确认而直接要求赔偿义务机关自行确认违法并给予赔偿的情形下，由于赔偿义务机关拒绝或拖延确认，并以此为由不予赔偿，赔偿请求人无法进入下一程序环节的行政赔偿诉讼，如转而选择附带模式，又可能超过复议或诉讼的法定期限。为保障赔偿请求人的程序选择权，进而主张取消单独提出行政赔偿请求程序的“行为之违法性确认”前提。[ 沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第369－371页。]此种观点并无道理，在致害行为未经违法确认的前提下，虽然不排除赔偿义务机关有自认违法的可能，但相对于通过复议或诉讼并附带赔偿请求的程序而言，无疑是舍近求远了，因此造成的后果，也应由当事人自行承担。尚需提及的是，在最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中，将行政事实行为的违法性确认排除于单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件之外，法院在审理时可对事实行为的违法性与赔偿问题一并处理。这样的规定是完全没有必要的，行政事实行为具备可诉性，对其也可申请行政复议，与具体行政行为并无不同，因此，对因行政事实行为引发的行政赔偿问题，应同样适用上述两种行政赔偿程序模式。

《国家赔偿法》修改后，相关条款的理解与适用问题，尚待进一步的理论探讨与实践积累，更需要有权机关作出相应的解释予以明确。本文的思考立足于实务，虽然粗浅，但希望能够对我国行政赔偿程序的规范与完善有所助益。

参考文献：