论行政赔偿程序中确认的取消(一)

论行政赔偿程序中确认的取消

  ——对修订后《国家赔偿法》第九条第一款的理解与思考

 [摘 要] 我国《国家赔偿法》已于2010年修正，此次修正的《国家赔偿法》的一大亮点就是取消了确认前置程序。从刑事赔偿和司法赔偿领域看，确认程序的取消，无疑大大畅通了赔偿请求人申请国家赔偿的渠道，但对行政赔偿而言，违法确认程序的取消究竟意味着什么？这一变化将对行政赔偿程序的构造产生怎样的影响？其对我国行政赔偿程序的构造将产生怎样的影响？我们在赔偿与诉讼实践中，应如何准确理解与把握这一程序变化的具体内涵？本文从修订后《国家赔偿法》第九条第一款的规定入手，分析行政赔偿程序的两种基本模式，对比《国家赔偿法》修正前后行政赔偿程序的变化，以及这一变化所产生的影响，进而在实践层面提出问题，最后从规范行政赔偿程序角度提出相应的构想。

 [关键词] 行政赔偿  国家赔偿法   构想

我国《国家赔偿法》已于2010年修正，修正后的《国家赔偿法》将原法第九条第一款“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”之规定中“依法确认”的表述删除，修改为“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”。由于此一条款所规范者系属行政赔偿程序范畴，故该条款之修正在制度层面通常理解为“作为单独提起行政赔偿程序前提的行为之违法性确认环节被取消”。这一变化的目的与意义何在？其将对我国行政赔偿程序的构造产生怎样的影响？我们在赔偿与诉讼实践中，应如何准确理解与把握该条款的内涵？这些问题，构成了本文思考的指向。

　　一、我国行政赔偿程序的两种模式

我国的行政赔偿程序存在两种模式，一为附带，一为单独，前者指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼程序中一并提出赔偿请求，在复议机关或法院审理行政复议案件或行政诉讼案件，确认行政行为是否违法的基础上，一并解决行政赔偿问题；后者指赔偿请求人单独就行政损害赔偿先行向赔偿义务机关提出请求，对赔偿义务机关处理不服的，可以向法院提起行政赔偿诉讼。两种赔偿程序模式可由赔偿请求人选择适用，一般而言，在作为行政赔偿前提的行政行为之违法性尚存争议的情形下，选择附带模式较为便捷，可以避免赔偿义务机关自行确认违法的障碍；而在行政行为之违法性已经确定的情形下，赔偿请求人自可直接向赔偿义务机关提出行政赔偿请求。综观我国行政赔偿程序的两种模式，不难发现，作为行政赔偿前提的行政行为之违法性确认是其区分设置的主要理由所在，因此，《国家赔偿法》修订前后对于“确认”问题的变化无疑将会对我国既有行政赔偿程序模式造成重大而深远的影响。

  二、《国家赔偿法》修订前单独提出行政赔偿请求的程序

我国《行政诉讼法》第六十七条规定了单独提出行政赔偿请求的基本程序框架，即“公民、法人或其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决，对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼”，修订前的《国家赔偿法》在此基础上对单独提出行政赔偿请求的程序予以细化：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”此后，最高人民法院制定《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，对单独提起的行政赔偿诉讼程序作出了更为详尽的规定。结合上述法律及司法解释的规定，实践中单独提出行政赔偿请求的程序运作大体如下：单独提出行政赔偿请求，应以致害的具体行政行为被确认违法为前提，确认违法主要是指：1、作出行政行为的行政机关自行确认；2、在行政复议程序中经复议机关确认；3、在行政诉讼程序中经法院确认。在致害行为被有权机关确认为违法后，赔偿请求人应当就损害赔偿问题向赔偿义务机关提出请求，经赔偿义务机关先行处理后，赔偿请求人对赔偿义务机关在法定期限内未作出是否赔偿的决定或作出不予赔偿决定不服，或对赔偿义务机关决定赔偿的方式、项目、数额有异议的，可向法院提起行政赔偿诉讼。在单独提出行政赔偿请求的程序中，无论是赔偿义务机关的先行处理，还是法院的行政赔偿诉讼，都是围绕已被确认为违法的行政行为是否造成相对人损害，行政机关应否以及怎样承担行政赔偿责任的问题展开，而不再涉及行政行为违法性的问题。或者说，单独提出行政赔偿请求的程序，必须在行政行为已被确认为违法的基础上才能启动，未经违法性确认，不能进入单独提起的行政赔偿程序，赔偿请求人只能在申请行政复议或提起行政诉讼程序中一并提出赔偿请求。由此看来，在单独提出行政赔偿请求的程序中，仅解决赔偿问题，而不解决行为的违法性问题，违法确认与赔偿处理是分段作业，各司其职。[肖峻：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第208页。]在当时的实践中，只有一种例外，即致害行为属事实行为，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向法院提起行政赔偿诉讼，法院在判决时应对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认，其依据为最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条及第三十四条。

   三、《国家赔偿法》修订后取消“确认”对单独提出行政赔偿请求程序的影响

根据有关的解释，修订后的《国家赔偿法》将原法第九条第一款规定中“依法确认”的表述删除，主要是基于以下考虑：1、确认程序与赔偿决定程序分设不合理，确认程序本是国家赔偿程序的一个环节，确认前置造成了司法资源的浪费；2、确认程序成为阻碍赔偿的工具，主要体现为：自确违法，难保公正，程序确失，难以监督，不予确认没有责任；3、对于一些明显违法的行政事实行为，无需确认，可直接向行政机关提出赔偿请求。[ 江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第28－29页；江必新主编：《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第123页。]根据修订后的该条款，只要存在法定的赔偿情形，赔偿义务机关便应予以赔偿。赔偿请求人向赔偿义务机关请求赔偿的，赔偿义务机关就应当直接作出是否赔偿的决定，而不再经过确认行政行为违法的程序。因为赔偿义务机关作出赔偿决定的过程本身，实际上就是对原行政行为的一种法律审查，对赔偿请求人是否享有国家赔偿权利、是否应当获得赔偿的一种依法确认。[江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第28页。]按照这样的理解，在单独提出行政赔偿请求的程序中，不再以致害行为的违法性确认作为程序启动的前提，只要当事人认为行政行为违法并对其造成损害，即可直接向赔偿义务机关提出赔偿请求，不服赔偿义务机关作出的先行处理决定的，可继而提起行政赔偿诉讼，“致害行为已被确认为违法”不再作为单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件，法院在审理和判决时，对致害行为是否违法及应否赔偿和如何赔偿的问题一并处理。[江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第41页。]

四、问题与思考

比照修订先后的《国家赔偿法》第九条第一款之规定，“依法确认”表述的取消在解释上彻底颠覆了此前单独提出行政赔偿请求程序的内容，将违法性确认与赔偿处理合二为一，在单独提出行政赔偿请求的程序中一并解决。此种变化在理论与实务中都不乏进一步