抵押合同未登记的法律后果(二)

三、抵押合同未登记的民事责任

在《物权法》实施之前，司法实践中通常根据《担保法》的相关规定对此问题进行处理。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”而由于《担保法》第四十一条规定，“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，将这两个条文结合起来，审判实践中根据债务人、抵押人、债权人三方的过错来具体划分责任。对于责任划分，《担保法解释》有进一步的明确规定，该解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。 将这些条文结合起来，根据《担保法》的相关规定，可以得出结论，不动产抵押合同需要进行登记才发生法律效力，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任，该责任的划分方式为：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在《物权法》施行之前，审判实践中以上述条文为依据，判决抵押人承担相应的责任。对于该责任的性质，理论上和实践中众说纷纭，有学者认为是缔约过失责任，有学者认为是违约责任，有学者认为是一种单独的责任，但无论做何种解释，均存在一定矛盾无法解释。笔者认为，这主要是因为《担保法》没有区分债权和物权，将抵押合同成立有效与抵押权设立有效混为一谈，在根本原理上发生了错误，虽然《担保法》及其解释努力寻求一种平衡，努力作出相关规定进行弥补，使人们在实践中有法可依，有章可循，但是由于和法理相悖，该责任的性质无法在法理上解释清楚。

《物权法》实施之后，不动产抵押合同未登记，抵押合同有效成立，但抵押权没有设立，明确了物权和债权的区分原则。从而也造成《担保法》的上述条文无法适用于抵押，因为上述条文是在担保合同无效的前提下适用。但《物权法》却没有规定未登记的抵押合同将会产生何种法律后果，这是我们需要进一步探讨的问题。

由于抵押人和抵押权人之间存在抵押合同，但抵押物未登记抵押权没有设立，抵押权人无法就抵押物优先受偿，抵押权人的担保无法实现，当债务人不清偿债务时，抵押权也没有设立，债权人遭受到了一定损失，根据民法权利救济的原理，这种损失应当得到救济，否则对债权人明显不公。

（一）抵押合同未登记的民事责任之责任性质

一方当事人对对方当事人承担损害民事责任的根据有三：侵权行为、违约行为和缔约过失。若当事人的行为均不符合这三个行为的构成要件，那么当事人是无须对受害人承担任何责任的。

根据《物权法》的规定，不动产抵押合同未登记抵押合同有效，因此，债权人与抵押人之间存在抵押合同法律关系，由此产生的责任必然是一种合同责任。所谓合同责任，是指合同上的民事责任，它是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果，它包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等。[隋彭生：《合同效力与合同责任》，中国政法大学出版社（1993年版），第26页。]笔者认为，由于抵押合同是有效的，抵押人与债权人之间受到抵押合同的约束，因此抵押人对债权人应当承担责任的性质应当是违约责任，这是根据《物权法》应当得出的当然结论，已经不存在《担保法》中对于该种责任性质的不同观点的争议。

（二）抵押合同未登记的民事责任之归责原则

违约责任是当事人违反有效的合同，依法应当承担的民事法律后果。违约责任的归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则，主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》颁布之后，民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。然而，综合《合同法》的条文来看，我国《合同法》存在根据过错来承担违约责任的情形。例如，《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这就是关于双方过错的违约责任承担方式。

在实践中，从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际情况来看，原因是多方面的，主要表现为：（1）抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记；（2）因为抵押登记收费太高而没有办理登记；（3）因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记；（4）因为登记机关的原因无法办理抵押登记；（5）因其它不可抗力导致无法办理抵押登记。因此，抵押人不配合债权人不办理登记的情况并非不动产抵押合同未登记的唯一原因，实践中，很多情况是双方当时都没有办理抵押登记的意图，因此，笔者认为，应当根据抵押合同未登记的原因，根据过错判断抵押人应当承担的责任范围。

（三）抵押合同未登记的民事责任之责任承担方式

1.责任承担方式之继续履行

根据物权与债权的区分原则，在抵押权的设立过程中，存在两个法律行为，一个是债权行为，另一个则是物权行为。债权行为是抵押人与债权人以书面形式达成设立抵押合同。由于债权行为不发生物权的变动，无须进行登记。也就是说，当事人达成抵押合同以后该抵押合同即生效，债权人依据该抵押合同可以请求抵押人协助抵押权人办理登记手续，而抵押权则自抵押登记完成时成立。换言之，当事人未进行抵押登记的抵押权不成立，但是并非抵押合同不生效。若抵押人拒绝为债权人办理抵押登记则构成了违约行为，应当承担违约责任。笔者认为，未登记的不动产抵押合同中，债权人可以要求抵押人继续履行，办理抵押登记，但该请求要有一定的期限限制，否则将影响交易安全，而且，实践中当事人不办理抵押登记的原因是多方面的，极有可能当事人都无意办理抵押登记，只是约定此种条款在当事人心中产生一定的暗示作用，因此，不能无限期的允许继续履行，根据抵押合同办理抵押登记需要时间限制，而且时间不宜过长，笔者认为不宜超过一年，这即符合民法原理，也符合实际情况。如果超过时间，债权人不可请求继续履行，但仍然可以请求损害赔偿。

2.责任承担方式之赔偿损失

抵押合同没有登记，抵押权人无法就抵押物优先受偿，当债务人不履行债务时，债权人又没有担保，债权人的损失是显而易见的，该种损失应当得到赔偿。然而，如前文所述，实践中，不动产抵押合同未登记的原因是多方面的，笔者认为应当根据抵押合同未登记的原因，区分不同原因，区分抵押人与抵押权人的过错，根据抵押合同的内容，确定抵押人承担赔偿损失的违约责任范围，关于此问题，需要法律的进一步明确规定，才能在司法实践中做到有法可依。

参考文献

1、孙宪忠：《论物权变动的原因及其结果的区分原则》，《法学研究》，1999年第5期。

2、隋彭生：《合同效力与合同责任》，中国政法大学出版社（1993年版），第26页。

3、温世扬.物权法要以【M】.北京：法律出版社，2007.281。

4、马特.物权变动【M】.北京：中国法制出版社，2007.300。