抵押合同未登记的法律后果(一)

抵押合同未登记的法律后果

[摘 要]抵押合同未登记不影响抵押合同的效力，但根据《物权法》的规定，不动产抵押权自登记时设立，即对于不动产抵押合同而言，未登记抵押权没有设立，抵押权人不具有优先受偿权。抵押合同未登记对抵押权人造成损失，则抵押人应当承担相应的民事责任，该民事责任是抵押合同责任，其责任性质为违约责任，但由于抵押合同未登记存在多种原因，因此应当区分不同原因按照抵押合同双方当事人的过错划分责任。

[关键词]抵押合同 不动产 登记 民事责任

根据我国《物权法》的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，否则抵押权没有设立，抵押权人不能就抵押物行使优先受偿权，也就是说，如果不动产没有到房产部门进行抵押登记，抵押权人（债权人）是无法就抵押物行使优先受偿权的，其主债权的担保就因为抵押物没有登记而无法实现，债权人失去抵押物的保护。根据《物权法》的规定，设定抵押之前抵押人与抵押权人应当签订抵押合同，实践中也是如此，双方签订抵押合同之后应当到房产部门办理抵押登记，没有抵押登记，抵押合同已经签订而且根据法律规定抵押物不登记不影响合同效力，也就是说，抵押合同是有效的，则有效的抵押合同会产生何种法律后果？这是不动产抵押合同没有登记的进一步问题，很少有人探讨，然而，在实践中，当事人签订抵押合同后未办理抵押登记的现象十分常见，因为没有办理抵押登记，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利，当债权人以追究抵押人的担保责任为诉讼请求起诉到人民法院时，得不到胜诉的判决，造成了债权人利益的损失。在此种情况下，债权人的利益是否可以得到救济？如何进行救济?

一、抵押合同的效力

根据《物权法》第一百七十九条将抵押定义为：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”设立抵押权，当事人应当采用书面合同的形式订立抵押合同，以不动产抵押，应当办理抵押登记。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，不动产抵押应当办理抵押登记，未经登记的，不发生效力，但是未办理登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同是有效的。《物权法》于2007年10月1日开始施行，该规定是《物权法》相较于《担保法》最为重要也是最为重大的变化。

1995年10月1日施行的《担保法》第四十一条有明确的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。根据《担保法》的规定，在抵押合同中当事人以不动产作抵押的，抵押合同的生效时间是自依法登记之日，即只有进行不动产抵押登记合同才能生效，抵押合同才能发生法律效力。虽已订立没有登记的合同不能发生法律效力。自《担保法》规定了这一条款以来，一直受到学者的诟病，在司法实践中运用这一条也产生了一定困惑。因为这一规定混淆了抵押合同的债权合同性质与抵押物登记的物权变动性质，涉及到抵押合同的效力和抵押权的有效成立这两个互相牵连的重要问题，涉及到民法上的债权和物权的区分原则，涉及到请求权和支配权的本质区别，与民法原理相悖。

民法上的基本权利，分为支配权和请求权两类，其中支配权以权利人自己的意思作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现除了需要权利人自己的意思之外，还需要相对人予以配合，如果没有相对人的这一意思，请求权不会实现。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强，在法律效果表现为支配权的优先权。也就是说，如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权属于支配权，债权属于请求权，物上同时存在物权和债权时，物权一般优先于债权。当事人之间签订抵押合同之后，如果要产生物权上的效果，产生对第三人的约束力，就要通过某种形式让外界所知，对于不动产抵押来说，就是不动产登记制度，通过登记告知第三人（即其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。因此，一个抵押权能否有效设定的关键，是不动产登记，而不是当事人之间订立的合同；因为不动产登记具有公开性、普遍性的特征，所以抵押权的设定才具有对世性、排他性的效力。不动产登记是抵押权案设定成功的标志，登记之后，才能依法认定抵押权的设立。当事人之间为设立抵押权而签订的合同，在当事人之间会产生请求权的约束力，只是在当事人之间产生效力，所以抵押合同成立以及有效不必以不动产登记作为必要条件，债权对第三人没有约束力，所以抵押合同不必要进行公示，但抵押合同成立有效并不自然发生的物权成立的结果。将物权与债权的法律性质做出区分，将物权变动的法律根据和债权变动的法律根据做出区分，以达到清晰的调整交易秩序地目的，和保护交易安全的目的，这是潘德克顿法学的主要成果之一，这一立法模式，被称为“区分原则”或者“区分主义”。[ 孙宪忠：《论物权变动的原因及其结果的区分原则》，《法学研究》，1999年第5期。]而我国担保法中，出现了“抵押合同不登记不生效”的规则。这一规则，没有搞清楚债权与物权的区别。债权是相对权，它只在当事人之间产生约束力，对第三人没有排斥性，所以没有必要进行公示，如果没有登记合同不能生效，就会对当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任，其严重违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励人们违约的消极后果。

由于《担保法》第四十一条的规定不符合民法法理，也在实践中给司法审判带来困扰，我国《物权法》对此进行了变化，明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定了物权与债权的区分原则，明确指出不动产抵押合同未登记抵押合同有效。

二、抵押权的设立

我国《物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从以上条文可见，不动产抵押权的设立除了抵押权人和抵押人签订抵押合同之外，必须到房产部门办理抵押登记，抵押权自登记时设立，没有办理登记的，不发生设定抵押权的效力。抵押权是担保物权，是物权的一种，是一种对世权、绝对权，一个物上，如果存在抵押权，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就该财产优先受偿，也就是说，一个债权如果有一个物的抵押担保，在债务人不履行债务的情况下，债权人可以拍卖、变卖抵押物，在抵押物的价值范围内优先于其他债权人受偿，当债务人存在多个债权人，或者债务人财产不足以清偿债务人的所有债务时，抵押担保至关重要，是债权人实现债权的重要保障。由于抵押权的这种优先于其他债权人受偿的优先性质，其他债权人必须知道抵