从法律行为看“建筑工程黑白合同”效力(一)

从法律行为看“建筑工程黑白合同”效力

[摘要]建筑工程黑白合同是常见的实务现象。本文从法律行为效力入手，对建筑工程黑白合同存在原因进行探讨，找寻黑白合同效力认定最佳解释，以此作为规范实务行为的起点，为未来此类争议的解决和减少此类现象的发生提出建设性意见。

[关键词]黑白合同 法律行为 效力 立法选择

一、建筑工程黑白合同概述

（一）建筑工程黑白合同定义及特征

建筑工程黑白合同，本文将其定义为在建筑工程领域交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的），对同一合同标的物签订价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确（登记、备案的合同不作实际履行合同），另一份由当事人持有。其中用于备案、登记的合同称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。[ 周泽：《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评》，《中国青年政治学院学报 》，2006第1期，91-96页

   关于建设工程黑白合同的定义，还有一种观点认为“黑白合同”是指在建设工程施工招标投标过程中，业主与中标单位除了公开签订的施工合同外，还私下签订合同，这两份合同标的物虽然完全一样，但在具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面有较大差异。那份公开的、对外的、在相关行政主管部门备案或按照招投标文件内容所签订的合同；对白合同具体价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质性内容进行更改，只为当事人所知并实际履行的合同，一般在内容和程序方面均有违法之处，即为黑合同。本文认为其与本为所采纳的定义并无实质性的区别，都是有两份合同的存在，只是是否在两个合同存在的现象中又概括出一种更统领性的说法，比如说是一种交易现象等等。]

“黑白合同”特征如下：其一，从形式上看，合同当事人对同一合同标的物签订价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同；其二，从公示角度看，当事人签订的两份合同，一份进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示,即所谓的“黑合同”；其三，从行为上看，“白合同”伴有虚假招投标等行为；其四，从目的上看，当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为,是为了规避政府部门的监管；其五，从实质履行上看，当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。

（二）建筑工程黑白合同产生原因

首先，价款问题。“白合同”价款必然高于“黑合同”中标价,这样开发商可以在后期向物价部门申报房屋销售价时凭借较高的中标价得到令人满意的销售价，而前期建设，又能以较低的成本获取更高额的利润。

其次，政策问题。建设部虽然推行《工程量清单计价规范》，却未对现行的定额预算制度进行相应调整，造成了现行计价规则二元化结构，给后期决算增加难度。而且有些地方对“是否低于成本”的认定较为严格，一旦在投标文件中没有充足、详细的让利理由，极易被认定为“低于企业成本”，使得中标价偏高。发包人便通过签订“黑合同”的方式达到压价的目的。

再次，垫资问题。民营企业多数为融资开发项目，在银行严格贷款发放时容易对施工企业进行打压。垫资、以房代款等条款的签订促进“黑合同”产生。

最后，程序问题。根据现行的招投标监管程序，招标文件、评标报告、合同等均须在监管部门备案。不符合国家规定、不合理的内容及条款不易通过备案程序。因此，“白合同”用于应付备案程序，“黑合同”成为真正实施的合同。

总体而言，“黑合同”实质上是一种在经济利益驱使下，承包人和发包人为实现利益最大化，进行一种价值权衡。从发包人角度看，其让承包人垫资，以房代款，缓解自己的经济压力，资金流转的困难，并且追逐销售时可能取得的高价格；对于承包人而言，愿意在“合理低价“之下承揽招标建设工程项目的原因是目前建筑市场明显供过于求，为了求得生存，承包人也愿意接受并非十分工整的条款。这反应的一个综合问题是，生存的压力使得承包人和发包人在法律没有明确规定的空白地带选择最有利的生存方式，因此说，黑白合同的存在是一种现象，一个社会问题。

二、建筑工程黑白合同的法律效力分析

（一）合同生效的界定

合同生效三大要件。首先，当事人意思表示真实；其次，行为人具备相应的行为能力；最后，内容合法[ 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版，135-136页]。从合同生效的角度分析黑白合同。

关于白合同。白合同是指向登记机关备案的合同，即中标合同。首先，就行为当事人分析，中标合同主体是招标人和中标人，通常都是法人或者其他组织。在资格认定上，法人只需具备《民法通则》第37条规定的责任独、财产独、名义独的要件即可。因此，资格认定问题通常不容易产生歧义，更不至于引发纠纷。

其次，就意思表示的角度看，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为。意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[ 史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社，2001年版，88页]根据民法教材的梳理，意思表示有三大构成要件：目的意思，效果意思，表示行为[ 同脚注②，142-143页]。根据意思表示的三大构成要件分析，白合同亦是双方主体将其意思表现于纸上的一种形式。只是在意思表示是否真实的认定上，需要商榷。通常，白合同所代表的是当事人为规避权利义务的意思表示，从这个层面上看，这种意思表示同样真实。不过，我们通常所言的意思表示真实，是相对于合同订立最原始的目的而言。在建筑工程黑白合同的问题上，就是关于投标人与中标人如何履行合同的问题。所以，白合同中的意思就不是最真实的意思表示。最后，就内容是否合法的关键问题。通常，白合同记载的内容并不违法，这就产生一个问题，一个法律行为，其并非当事人最真实的意思表示，但是其符合生效的其他两个要件，对于这样的合同，国家立法上认同其效力，这个问题该作何考量？

关于黑合同，同样从刚才的三个角度入手，主体分析同上述没有太多的区别，但是在意思表示的问题上，黑合同系双方最真实的意思表示，而且实际操作，当事人的行为也是按照黑合同进行履行的。同时，在内容上，其实黑合同的内容同白合同基本是一致的，通常区别是标的额的区别。那么在这样一种当事人意思表示真实，并且内容也没有违法的情形下，国家的立法选择是认定黑合同无效，白合同有效，这不得不说是一种法律价值的博弈和考量。正因如此，下文的分析需要从法律行为的实质展开，从而探究一种合理的解释。

（二）从法律行为效力考究

上文我们提及法律行为效力实际上是一种立法的选择。依据我国现行法律，黑白合同的效力认定存在一定模糊性。《中华人民共和国招投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这两条内容，存在一定矛盾。首先，如果按照《招投标法》的规定，黑合同在实质性内容的协议上显然与白合同不一致。那么黑合同的效力必然不被认可。但是，不被认可似乎又不能完全解释为无效，否则为何《司法解释》中明确说明是以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不直接否认黑合同的效力呢？原因在于，合法不完全等于有效，违法也不完全等于无效。正是我国立法在黑白合同效力认定上的模糊的界限。因此，更需要从黑白合同产生的原因入手，作出最恰当的效力选择。

（三）建筑工程黑白合同效力认定

从上述的分析情形可知，黑合同的签订属当事人直接的意思表示，其涉及的主体一共三方：当事人、第三人、国家机关。

从当事人的角度看，尊重意思自治是明智的选择。无论是承包人还是发包人，双方当事人均有自己的利益盘算，发包人为了减少成本，提高质量，而承包人为了在市场上求得生存，于是黑合同显然系当事人在最真实的意思表示。

从第三人角度看，维护信赖利益，保障其交易安全是合理的选择。无论双方当事人签订的合同为何，第三人在交易中是以国家公示的白合同为行为的判断依据。倘若第三人在行为之余知道其行为基础并非当事人真正的意思表示，显然对于交易的安全是非常不利的，最终容易导致交易市场的混