论我国证人出庭作证制度的反思(二)

证人出庭作证的价值分析

（一）证人出庭作证的必要性分析

1、英美法系当事人主义诉讼模式的必然要求

英美法的当事人主义又称为“由当事人进行主导、控制、表演的诉讼模式”，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人：诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。[[5] 王利明．司法改革研究（修订版）．法律出版社，2001：第九章第二节][5]

第一，在当事人主义的诉讼模式下，其庭审模式为交叉询问制，即有关双方当事人对证人交叉盘问的一整套规范。交叉询问制度必然要求证人出庭接受法庭质证。

第二，在英美法系国家，陪审团负责对案件事实问题作出裁断。由于证人证言属于言词证据，是对客观事实的主观反映，具有易变性和不可替代性等特点，加之每个人的认知能力、反映能力、判断能力、记忆能力、表达能力等都有差异，证人与案件结果之间可能存在着不同程度的利害关系，环境、心境的不同，以及语言的模糊性，都会影响到证人陈述的真实性和可靠性。所以，从保证陪审团尽可能准确的认定案件事实的角度来看，证人出庭作证是必要的。

2、传闻证据排除规则及直接言词原则的核心价值所在

第一，传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。所谓传闻规则，简言之，即除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。如《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。”[[6] 宋英辉、吴宏耀．传闻证据排除规则——外国证据规则系列之三．载于《人民检察》2001年第06期][6]所谓传闻证据是指“在审判或询问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”[[7] 乔恩·R·华尔兹著、何家弘等译．刑事证据大全．人民公安大学出版社，1993:81][7]传闻证据排除规则的适用必然要求证人出庭接受当庭质证。

第二，大陆法系国家之所以要求证人在审判时出庭作证是因为大陆法系普遍适用的自由心证，要求法官在亲自主持庭审的基础上形成自己对案件事实的判断，这要求审判必须遵循直接言词审理原则，要求证人亲自出庭，在法官面前陈述其所感知的案件事实，接受法官的询问，从而保证法官无阻隔地对案件事实形成认识和判断。如果允许书面证言或询问笔录替代证人亲自出庭作证，那么法官的心证就等于建立在别的司法官员或诉讼参与人的主观认识之上，这是违背自由心证的基本精神的，不利于法官发现案件的事实真相。

3、证人保护、证人补偿和证人拒证惩罚等配套制度的保障

英美法系的传闻证据排除规则是与其当事人主义的诉讼模式联系在一起的，共同为证人出庭作证制度提供了理论依据。大陆法系的直接言词原则更是对证人必须出庭做出了明确的要求，但对于证人而言，出庭作证并不能给他带来直接的利益，且在大多数案件中法院的判决结果也与证人无直接的关系。因此，单纯依靠证据规则并不能形成对证人出庭的利益驱动，不能确保证人出庭。于是产生了一系列保障证人出庭的配套制度，如证人保护制度、证人补偿制度、证人拒证惩罚制度等等。

如美国于1982年和1984年分别制定了《被害人和证人保护法》和《证人安全改革法》，并设立马歇尔办公室为保护证人的官方机构。[[8] 何家弘．证据学论坛．第12卷，前沿·实务·文摘．北京：法律出版社，2007：206][8]而《韩国刑事诉讼法》第168条规定：“被传唤的证人依照法律规定，可以请求旅费、津贴和住宿费。”《日本刑事诉讼法》第150条则规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时,可以裁定处以10万元以下的罚款,并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的,处以10万元以下罚金或者拘留。犯前款罪的,可以根据情节并处罚金和拘留。”

由此看见，在西方法律制度的要求下证人出庭作证是必然的，并且针对其诉讼理念制定了良好的法律措施以保障其出庭率，但在我国证人出庭率却很低，究其原因主要是我国的经济、文化、法律背景与西方有着很大的差异：

（二）我国证人出庭作证难的原因分析

1、我国的法律文化与西方法律文化存在的差异

我国传统的法律文化与西方的法律文化是在性质上截然不同的两种法律文化体系，是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态，而在此基础上形成的法律制度必然存在很大的差异。

西方的法律文化是以民主共和政体为法律实践的根本政治基础，西方的法治文化也是民主法治文化，从而导致其社会特别重视个人价值，突出个人的地位和作用，考虑个人利益和集体利益时，将个人利益放在首位。而打官司就是为了维护个人的利益，在一定意义上可以说是私事，所以调查取证、在法庭举证、质证、辩论等等也都是他个人的事，法官不必“多事”，只能保持消极态度。另外，在美国人与人之间的关系比较疏远，不像我国这样密切，证人出庭也不存在什么问题，而且美国对证人在法庭上实行交叉询问制度，在律师的“百般刁难”和“凌厉攻势”下，证人也很难在法庭上编一套假东西，而能完全自圆其说。所以证人证言的可靠性比较大。

而我国传统的法律文化最大特色就是法律的道德化、伦理化，法律被看作是政治的附庸。在我国历史发展中，儒家的礼治思想占据主导地位，而儒家的礼治所体现的是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系图式，在个人利益与集体利益发生冲突时，首先考虑的是大家、集体、全局、社会的利益，不太强调个人的自由、权利，我国的传统法律文化的价值目标是寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。“无讼”的法律文化意识是这一价值取向的重要内容，人以无讼为有德，以诉讼为可耻，“无讼”是理想的社会目标。在这样的法律文化大背景下，人们逐渐形成了“耻讼、厌讼”的心理，而作为证人，更是不愿出庭作证。

2、我国的传统、文化及社会关系的制约

我国是一个地域辽阔的多民族国家，拥有五千年的文明历史。但我国两千多年的封建传统尊崇的是“和为贵”的儒家思想，儒家学说的核心是强调“礼”、“德”、“仁”，主张和合而不是对抗，主张妥协而不是争斗。 “礼之用，和为贵”的观念深入人心。有学者曾精辟地指出“古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如‘滋讼人’、‘兴讼’、‘聚讼’、‘讼棍’等等便是。”这种贱讼的传统社会观念，潜移默化地影响着现代人的行为。[[9] 范忠信 ．《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》．《比较法研究》1999年第2期][9]所以在我国知道案件情况的证人往往明哲保身，认为出庭是“过堂问审”，是一件不光彩的事，“多一事不如少一事”，因而不愿出庭作证。

加之农耕文明所浸润培育的熟人社会使人们一直生活在一个以亲邻为交往空间的家庭格局中，社会和国家都是家庭的延伸，人们所有行为都要考虑到在他的生活范围内形成的影响。在法庭上直接面对对方的诘问并用一种肯定且鲜明的态度来表明自己的立场，似乎都意味着对对方的“背叛”，若诉讼的另一方恰好能对其生活或事业升迁产生影响，那么他的这一行为很可能会对他的进步形成阻碍。这显然与他惯有的中庸的处世方式相悖并且是如此的缺乏利益驱动。即使他所支持方的对立方当事人与他是毫不相关的陌生人，“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的俗语已多少成为人们的处事信条。

3、我国司法机关及其工作人员对于证人出庭的认识不足

首先，正如前文所述，证人证言在我国要经过五个部门的审查，侦查机关为了查明案件事实一般较为积极的寻找证人，获取证人证言；而检察机关一方面认为作为国家权力机关的侦查机关所获取的证人证言具有一定的可信力，另一方面为了避免庭审过程中出现证人出庭陈述证言而导致与庭前证言相矛盾，从而对控诉产生不利影响也不愿意申请证人出庭作证；加之我国的检察官面对证人直接言词的可变性缺乏灵活的应对，而询问的技巧、敏锐的反应、对证人心理活动的了解，这些能力都需要长期培养和不断的提高，无疑给我们的公诉人提出新的更大的挑战。

其次，法官是法庭审判的主持者。证人的传唤，证据的调查，证据的采纳，证据证明力的判断等都离不开法官对证据的充分认识。从目前的审判实践来看，证人出庭作证的重要性并不为大多数法官所认识，证言是否以直接言词的方式在法庭上做出并接受当事人双方的质证并不影响证言本身的“真实性”。而现在法院普遍注重案件的结案率，多办案多结案成为衡量一个法官工作成绩的重要指标，所以为了能够赢取庭审主动权，提供工作效率，审判机关无疑认为宣读证人证言更为简便易行，更能保证审判结果的稳定性，所以法官也不愿意让证人出庭作证；加之我国的法官素质普遍不高，无法达到真正的对抗式庭审制度的要求。

第三，在我国，法官审案判案在心理上并不看重证人证言的证据价值，因而证人出庭与否就显得无关紧要，这是客观上形成证人出庭率低的重要的主观原因。究其原因，关键在于证人作证的易变性。我国的证人作证往往顾虑很多，受多种因素的影响，其证言真假难辩。同一证人证言前后矛盾让法官难以取舍判断。因此，在我国的法庭，法官断案更喜欢采信书证、物证和专家证言，而轻视“另类”的证人证言，证人是否出庭并不影响法官对案件真相的判断。

关于我国证人出庭作证制度的反思

综上所述，我们可以看出，西方的证人出庭作证制度是在其历史文化背景下针对其法律传统和诉讼理念设计的，但我国的证人出庭作证制度未必要像大多数学者所主张的那样尽量移植西方的证人出庭作证制度。可以说，即使完全照搬了美国的证人保护制度，颁布专门的法律，设立专门的保护机构，在我国证人也未必会主动走上法庭。而像其他国家那样设立强制证人出庭制度，证人拒证惩罚制度，让证人都走上法庭对于人口众多，案件纷繁复杂的我国来说，也未必是一种良策。

（一）我国证人出庭作证的非必要性

1、我国的诉讼模式与诉讼传统不必要求证人一定出庭

我国目前虽然在庭审方式改革中逐渐由“纠问式”向“控辩式”转变，逐渐吸收当事人主义，但从体制上看，仍然实行的是职权主义诉讼模式。在这种情势下，我们不能盲目的照搬英美法系的证人出庭制度，而且从我国的诉讼传统上看，法官的独立方面也与英美法系国家有很大不同，与此同时，交叉询问制的使用，尤其是律师在庭审之前所作的证据开示以及庭上的风采尽现，都是以陪审团制度为基础的，而我国的陪审团制度与英美法系存在很大差别，我国的律师也并非像英美法系国家的律师那般拥有雄辩能力和积极辩论的意识，没有了这一基础，一切的“询问”就如同“无本之木，无源之水”。

2、我国开庭审理的刑事案件多于西方国家，不适合要求证人必须出庭

在采用抗辩式审理方式的一些国家中，刑事案件开庭审理的比例很小。有资料记载，在美国纽约市起诉到法院的重罪犯，按辩诉交易解决的占83.3%，因证据不足而撤销案件占9.26%，按正式程序开庭审判的占7.41%；英国的刑事案件采用简易程序的比例达98%，只有2%的案件按起诉程序审判；日本依照简易程序审理的占94%；意大利依照简化的五种刑事特别程序处理了80%的刑事诉讼案件。

从以上数据我们不难看出，在一些证人必须出庭作证的国家中处理的绝大多数刑事案件适用了这些不必开庭审判，或即使开庭证人也不必出庭作证的“交易”、“简易”或“特别”等程序，那么，在这些国家审结的刑事案件总量中，实际上证人不必出庭作证的情况也就占了绝大多数。

然而，在我国的司法实践中，中级人民法院受理的一审刑事案件近100%开庭审理；二审案件也要进行实体审理，其中抗诉案件、对证据有较大争议的和认定事实与一审有较大变化的上诉案件，依法也应当开庭审理；基层法院虽然有少部分刑事案件可以适应简易程序，证人可以不出庭，但因受适用范围、启动条件等法律规定的严格限制，这少部分的案件也不能全部适用简易程序。

所以，从我国开庭审理的刑事案件与西方国家开庭审理的刑事案件“量”之差异上，要求我所有证人必须出庭作证所带来的后果无非是增加诉讼成本和降低审判效率。我国属于发展中国家，国家财力与发达国家相比存在较大差距，且地域辽阔，各地经济发展很不平衡，人们的文化层次差别也较大，但刑事诉讼程序恰恰繁多简少且不配套，因此，要求证人必须出庭是不可取的。

3、我国证人出庭作证的相关配套制度不完善，要求证人必须出庭难见实效。

正如前文所提及，在我国法律只规定了证人出庭作证的义务，缺少相对的权利保障。证人出庭作证是一种会给自身带来利益损失的行为，由此所产生的经济损失需证人自身承担，虽然我国法律规定证人有获得经济补偿的权利，但具体操作程序却又没有规定，致使证人的权利成为一纸空文。而刑事案件的证人，最有可能遭到打击报复，其自身和亲属的人身和财产安全无疑受到了威胁，我国法律并没有明确规定对其的保护，因此又增加了证人的心理负担，不能为证人提供安全的作证环境，致使证人不愿走上法庭。又如证人的拒证权等，我国也没有做出详细规定。而且即使证人出庭难的问题已经解决，证人全部愿意走上法庭接受质证，可是我国还缺少完善的质证规则，是采取交叉询问的方式，还是法官主导的方式，法律上都是一片空白。因此，在没有相关完善的配套制度的情况下，我们不能要求证人必须出庭。

（二）移植西方证人出庭作证制度存在障碍

1、证人保护制度的移植

美国的证人保护制度是很完善的，无论从法律规定上，还是执行机构和执行力度上，都为证人提供了安全的作证环境。但我们不能忽视一个问题，就是成本投入。“美国证人保护程序自建立以来到1997年已经有6700多位证人参与到这个程序当中，目前每月大约增加20至25位证人，每安置一个证人费用大约是15万美元。1997年证人保护费用达到6180万美元，占该年度执法局的预算费（14224万美元）的43.4%。”[[10] 唐亮、朱利江．《美国证人保护制度及其启示》．载《人民检察》2001年第12期][10]可见，美国证人保护的费用总额是巨大的。并且美国在保护某些关键证人的措施中，可以帮助证人作证后迁居到另一地，并为其提供必要的安置费，甚至可以为证人提供另一个新的身份。但这些在我国实施的可能性微乎其微。首先，我国是发展中国家，虽然我国的经济正在快速发展，但由于我国人口众多，经济实力整体与西方发达国家还是存在一定的差距。证人保护制度的实施无疑要增加很大的司法投入，实行难免会遇到诸多困境；其次，我国是熟人社会，人们希望生活稳定，即便可以提供证人一个全新的生活环境，但其要在新环境中重新适应，重新建立人际关系，也是非证人所愿，可见，要完全移植西方证人的保护制度无非要转变中国人的思想观念，又谈何容易？

2、强制证人出庭的移植

很多国家都规定了强制证人出庭，拒不出庭作证的法律后果，然而在我国强制证人出庭作证难见实效。正是由于人们的“和”思想，重感情，重关系的人情社会，很容易导致证人在法庭上“不敢言”、“不实言”，那么即使强制证人出庭，仍不会达到证明案件事实、找到定案依据的目的。西方的人们普遍信仰上帝，他们认为在上帝面前不能撒谎，所以西方的证人宣誓制度起到了良好的辅助作用，证人证言的真实性得到有力保障。但我国是个多民族的国家，并没有共同的宗教信仰，无法像西方的宣誓制度那样有力的制度来保障证人证言的真实性，那么即使强制证人到庭，又有多少实质意义？

我国证人出庭作证的替代机制

根据以上分析，笔者对我国的证人出庭作证制度的总体设想是：

实行证人出庭作证的双轨制

法律明确规定证人有出庭作证的义务，但证人是否出庭要征求证人的意见，可以自愿选择出庭或者不出庭。如果证人自愿出庭作证，履行作证义务，那么国家应该给予相应的权利和保护。如由于作证所引起的必要的经济损失补偿，住宿费、交通费用等，并制定详细的实施规则，由谁支付，具体操作流程，权利救济方式等都应该做出详细规定。对于作证所带来的人身和财产上的不利后果，国家应予以一定程度的保护。在此，我们并不非得借鉴西方的证人出庭作证制度。我们可以采用双轨制，一方面法律鼓励证人出庭作证，尽可能为证人出庭提供方便。另一方面，充分尊重证人的意愿，其不愿出庭的，可考虑其他证人出庭作证的替代方案。

对于必须出庭作证的证人采取替代机制和保护措施

证人出庭作证的核心价值无非在于对案件事实的查明起到一定的作用，但是查明案件事实并非一定要证人走上法庭。

第一，采取有效措施，进行案件分流。首先，对于我国的刑事诉讼程序进行必要修改，扩大简易程序的适用范围，相应简化庭前、庭后及文书制作过程的配套措施，在立法、司法中切实做到简易案件简易审，大大减少证人出庭的需要；其次，贯彻普通程序简易审，逐渐建立认罪从简程序。对于被告人对于指控的全部或主要犯罪事实供认不讳，辩护人对相关事项也基本无异议，而由于罪行比较重大，不属于简易程序的适用范围的案件，可以简易审，不必“走过场”，提高诉讼效率，减少证人出庭。

第二，设立证人拒证权。在我国古代就有“亲亲得相首匿”原则，基于亲情关系人们可以不指证亲人的犯罪事实，可见我们古代人的智慧，但是目前我国的证人制度却没有规定此项权利，可以说这无疑是一大制度缺失。在此方面，西方各国刑事诉讼法规定免证权主要包括四方面：不强迫自证其罪特权、配偶和近亲属免证特权、职业免证特权、公务免证特权，通过规定免证权利排除一部分人作证的义务，也可大大减少证人出庭，在此方面我国可以借鉴其规定。

第三，建立综合证据调查制度，揭示案件事实真相。在证据体系中，书证、物证以及鉴定结论得到广泛使用，无疑为揭示案件事实提供可靠的依据，但就目前我国的司法实践来看，在相关证据的取得上并未受到充分的重视，导致其可信度大减。我国可以加大对案件现场的保护程度，重视现场勘查勘验等，从而提取重要的物证来证据案件事实真相，减少证人出庭的必要。在此方面美国的现场调查程序及制度值得我们借鉴。

第四，采取相关措施，替代证人走上法庭。对于在证人证言作为关键证据的案件中，我们可以采取在庭外对证人证言以录音、录像等方式收集，利用科技手段作变声和图像处理等；对于必须出庭接受质证的关键证人，我们可以采取远程同步视频手段，利用相关科技设备，派专门人员对于关键证人的相貌、声音加以变化，法庭上采取现场问答形式。如此既可以保护证人不受双方当事人的影响，提高证言可信度，也可以减少对于证人身份暴露后后对其保护的成本投入。

书面证人证言的适用及其规范

首先，书面证人证言是对于证人的陈述以书面文字形式固定，虽然略去了言语时的动作语言和表情语言，但其可以承载和固化语言的基本内容，是证人意思表示的另一种方式，并且书面证人证言是由侦查机关在立案后便作出的记录，此时证人距离案发时间近，证人对于案件的感知处于比较清新的记忆中，加之没有受到利害关系人等相关方面的心理影响，证人证言可信度较大。

其次，我国案件在侦查阶段的调查主体通常为公安机关，其具有强大的调查权，包括采取强制措施，对于证人产生无形的威慑力，证人较容易及时提供真实的证言。而我国法院对于证人不证和证人证言不实却没有相关的惩罚措施，进而证人的当庭证言反而没有庭前的书面证言来得可靠。

由此我们可以看出，书面证人证言在我国有其适适用的必要性，那么我们大可继续采用证据形式来查明案件事实。但对于我国书面证人证言的规范应做出具体的法律规定。

第一，严格规定书面证人证言的制作和审查程序。

书面证人证言一般由侦查、检察和辩护人员独立取得，取证时往往从有利己方的角度出发，忽略对事实证据的完整获取。那么就要求我们对于证人证言的审查程序作出严格的要求。在我国书面证人证言的获取可以采取侦查机关的案件调查人员与检察机关的监督人员共同进行证人证言的制作，并且必须有证人的签字。而审判机关可以派出相关人员对于双方的证人证言的进行审查，并对于关键证人证言与相关证人进行核实，核实地点避免在证人的工作和生活场所以及法院，以减少证人的心理压力。

第二，对于利用非法手段获取的书面证人证言及其相关认定程序法律必须作出明确规定。

由于我国的文化背景和法律传统决定我国的诉讼目的更多的是维护社会利益、打击犯罪，那么对于非法手段取得的证人证言更多的选择了作为定案依据。所以在非法证据排除上我国我可规定由犯罪嫌疑人（被告人）申请，侦查机关（检察机关）负有举证责任，法官具有裁决权等，以减轻我国目前的刑讯逼供等现象，促进司法公正。

第三，对于庭前证言与当庭证言有矛盾的证人证言应采取法庭调查和辅助证据。

对于当庭作证的证人证言与庭前书面证言产生矛盾的时候，应该由法院组织重新审查证人证言，而且相关人员应采取回避措施。并且对于提供证人证言证据的一方当事人应继续提供其他证据以佐证其提供的证人证言证据，不可一概采信庭前证言或当庭陈述。

结论

目前，我国正处于由职权主义的诉讼模式转型为当事人主义诉讼模式的过程中，不能将当事人主义诉讼模式的要求绝对化。具体刑事诉讼中，由于我国庭审方式并非典型的对抗制，法官在庭审中不完全保持中立，仍在积极运用职权查明案情。在诉讼程序中完全照搬对抗式的诉讼模式，就会使大多数诉讼主体难以履行举证责任和充分行使辩护权。

我国的证人出庭作证制度要结合我国的政治环境、经济力量、文化传统等诸多方面，适当借鉴西方的证人制度但并非要完全移植，而是更加注意我们自身的优势来发掘更为适合我国法制发展的证人出庭作证制度。随着我国的经济发展，世界各国的联系越来越密切，我国的司法改革还将持续很长一段时间，而我国的证人制度是很不完善的，那么目前亟需我们积极的研究的和探索，最终建立具有社会主义特色的证人制度，实现司法公正。

参考文献

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