浅论正当防卫的构成要件(二)

5、正当防卫成立的限度条件——防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。

   对于防卫行为时必要的，还是不必要的，不能以防卫人的主观认为标准，只能以客观的实际情况为标准，要把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境和双方的体力和智力状况，以及不法侵害和防卫加害的手段、强度、后果等因素，进行全面的实事求是的分析判断。

    由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种改不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出苛刻的要求。如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，行为人应负刑事责任。

三、正当防卫构成要件的评价及认识

鉴于对正当防卫构成要件，我想从处理正当防卫案件应当注意的几个界限问题论述我对正当防卫的一些认识。

正当防卫是国家以法律的形式赋予每个公民勇于同不法侵害者的违法犯罪行为作斗争的合法权利，是以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产合法权益为目的。正确处理正当防卫案件，情况比较复杂，往往涉及罪与非罪的界限。在司法实践中，一般要注意区分以下几个界限：

1、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为进行加以区别。

对未成年人和精神病患者的正当防卫问题。正当防卫针对的是正在进行的不法侵害行为，在防卫过程中可以损害不法侵害者致伤亡，但不能超过必要限度，否则就是违法犯罪。

我国《民法通则》明文规定“不满十四周岁的人和不能辩认或者不能控制自己行为的精神病人是无行民事行为的人”。那么对这类无责任能力人的侵害是否能够实施正当防卫呢？无责任能力人的不法侵害行为，从客观上讲，无刑事责任能力的人的侵害行为，也是危害社会的行为，可以实施正当防卫，不能完全排除公民实行正当防卫的权利。但是无行为能力人的侵害，不同于有行为能力人的不法侵害。对这类案件，应当根据不同情况，区别对待。

我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这就明确指出了不满14周岁的人所施行的侵害不负刑事责任，也就指明了不满14周岁的未成年人的不法侵害，与有行为能力人的不法侵害相比较，并非是危害性较大的不法侵害行为。即我国《刑法》明文规定的立法原则，对未达到责任能力人的正当防卫，在条件上是加以限制的。要求防卫人小心对待实施侵害的未成年人和精神病患者（不能辩认或者控制自己行为能力的时候）。对他们进行防卫，不能象对待有责任能力的犯罪分子那样，应当尽可能采取其他避开他们或者教育、训斥他们等方式躲避侵害。只有在迫于无法避开的情况下，才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人（包括醉酒的人、间歇性精神病患者精神状况正常的时候的行为，尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病患者）的不法侵害行为则不同，实行正当防卫是国家以法律形式赋予、鼓励和支持每个公民行使的合法权利，只要不超出防卫的必要限度，都可以直接实施正当防卫。

2、要把正当防卫与相互斗殴加以区别。

正当防卫是侵害者明显地正在实施不法侵害的行为，是违法或者犯罪行为。而防卫者明显地处于被迫自卫的地位，是正义的、合法的行为。相互斗殴、聚众械斗等行为，则双方都具有侵害对方的故意，不存在有一方是被迫还击的目的的正义性。是双方都有违法或者犯罪的行为。其不属于正当防卫的范畴。但是在实践中，有的相互斗殴、聚众械斗等过程中，有一方可能会转化为侵害对方合法权益的情况，使另一方可以行使正当防卫的现象。

例如：甲某和乙某为争夺街上的摊位，发生争执致相互斗殴，经工商所的工作人员劝解并给予安排摊位而结束斗殴。事后因甲某认为自己的摊位没有乙某的好，就再次去捣乱乙某的摊位，并且还砸坏了乙某的电视机等商品。某乙见状，就用扁担朝甲某猛打过去，使甲某左手打成骨折，住院治疗两个月之久。

在司法实践中，对上述这类案件不能单纯的当作相互斗殴案件对待。如果双方斗殴过程中，一方不愿再进行斗殴或者退避不还手，或者结束斗殴后，因为一方出于报复而重新主动侵害对方，对方无路可退而被迫还击，并且，防卫无过当的，则应当视为正当防卫。即对此不负刑事责任。

3、要把在实行正当防卫时，由于事实认识错误而对第三人造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别。

由于事实认识错误而对第三人造成损害的，其客观原因是第三人的突然出现，使防卫人误认为是侵害者的帮凶所致，而防卫人不具有对第三人非法侵害的故意。对第三者造成损害的，原则上不承担刑事责任。

例如，公安警察，未及表明警察身份，为及时制止相互斗殴，赶到斗殴现场时，被一方误认为是另一方的同伙帮凶，而将该警察打伤。即防卫人打伤警察的行为不存在故意或过失的现象。而是在无法预见事先未表明身份的便衣警察就是警察，故其防卫行为是假想防卫，不应负刑事责任。

如果防卫人明知是不法侵害者的家属，出于报复而故意加害没有参与实施不法侵害者家属的，不属于正当防卫，则应当按故意犯罪论处。

例如，甲某在球赛中无意撞了乙某。球赛结束后，甲某为报复趁乙某不备向他打了一棒，当乙某要还击，并出手打向甲某时，被同学们劝开，未打中。这时乙某见甲某的弟弟在人群中看热闹，就走过去猛打甲某的弟弟致重伤。即，乙某要还击出手打甲某的行为是正当防卫，但出手打甲某未中后，走过去再打甲某弟弟致重伤的行为是不属于正当防卫，而是故意伤害的违法犯罪行为，应当负刑事责任。

4、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫加以区别。

所谓的“大义灭亲”，是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自处死①。在司法实践中，对这类案件习称为“大义灭亲”，有的还把它当成正当防卫处理。例如：某男青年（25岁），经常不务正业，家中时常虐待父母、兄弟、姐妹，出门欺负老人和小孩，并且有小偷小摸的习惯。曾因行窃劳教、拘役、劳改等服刑数次，但其变本加利，屡教不改对家人作恶多端，对村人无恶不作，全村人对其恨之入骨，父母拿他无法。于是其父亲趁他熟睡之机一刀将其砍死。之后向派出所自首。该案在审理过程中，有如下几种观点：

其一、该青年男子经常不务正业，并且经常虐待家人，即对家人不法侵害行为是持续进行的，其父的行为属于“大义灭亲”，应当视为正当防卫。

其二、该青年男子对家人不法侵害行为可以说是持续的，但其父杀死该青年男子时，该青年男子对其父并没有实施不法侵害（虐待）行为。而是其父亲带有无奈心理的状况下杀死的。故其行为不属于正当防卫范畴，而是属于防卫不适时的范畴，应当按故意杀人罪论处。

“大义灭亲”与正当防卫是两个不同性质的概念，应当根据实际侵害存在的事实科学的区别开来，不能混淆。我国《刑法》没有明文规定“大义灭亲”的法条。也就是意味着亲属中罪大恶极的不法犯罪分子需要剥夺生命权利的，只有国家司法机关依照法律程序加以处决，不允许任何公民非法剥夺他人的生命。

本案中，我赞同第二种观点，该青年男子平时不务正业，对家人作恶多端，对村人无恶不作。如果他对家人或者村民正在进行不法侵害，其父母兄弟姐妹或者每个村民都可以行使实施防卫。但是其父杀死该青年男子时，迹象没有表明其正在实施不法侵害行为，而是在其熟睡之中，不存在制止不法侵害的必要性，也不具有目的的正义性。所以，其父的行为不属于正当防卫，而是属于防卫不适时的范畴，应当按故意杀人罪论处。但是该青年男子一贯为非作歹，屡教不改，因此，对其父处理时可以酌情从轻、减轻和免除处罚。 

   四、结语

   正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。

参 考 文 献 ： 

1、陈兴良编著：《刑法总论》，人民法院出版社2002年3月第一版。

2、高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册）中国人民出版社。

3、葛中荣主编：《新编中国刑法学》（上册）中国人民出版社。

3、葛中荣主编：《刑法的修改与适用》云南民族出版社，1997年4月第一版。

4、黄晓群主编：《刑法学》云南省委党校教材（1998年5月）。

5、《全国法院初任审判员助理审判员统一考试复习指南》，最高人民法院政治部、国家法官学院（1999年7月）编。

6、汪劲主编：《法学论文的思考与写作》，北京大学法学院远程教育办公室编（2004年版）。

7、于连泽、刘伟等编写《中国刑法教学案例选编》，人民法院出版社1999年12月第1版。

①陈兴良《刑法总论》人民法院出版社，2002年3月第1版33页