浅论正当防卫的构成要件(一)

浅析正当防卫的构成要件

[摘要]：正当防卫在维持国家的法制秩序,维护广大人民合法的权利和利益,保障人民财产安全过程中,发挥着重要的作用。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。由因此，必须对正当防卫的不法侵害做出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 

[关键词]正当防卫    构成要件     防卫过当    防卫限度

一、正当防卫的含义及意义

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、个人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。我国《刑法》关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

我国《刑法》规定的正当防卫，具有两个特点：第一、防卫人所实施的防卫行为，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。其行为都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会。第二、正当防卫是对不法侵害人实施的防卫行为，对不法侵害人造成损害是被迫的，其目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观是不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是国家法律赋予每个公民的一项合法权利，应受法律的保护。

正当防卫的意义在于，第一、鼓励和支持公民积极同违法犯罪行为作斗争，不怕违法犯罪分子的淫威，及时有效地制止各种不法侵害的行为，以保卫国家和集体的利益，保护公民的合法权益、维护社会秩序和法制。第二、实行正当防卫，还可以使有违法犯罪行为的人畏惧法律、惧怕好人，从而可以起到制止和预防犯罪的作用。

正当防卫作为国家以法律形式赋予每个公民的一项合法权利，对于一切正当防卫的行为，国家司法机关必须从法律上予以有力的支持和极大的鼓励，决不允许对实行正当防卫的人追究刑事责任。但是，任何公民在行使正当防卫行为时，必须符合法定的条件，不能任意滥用，即不允许超越必要的防卫限度，否则，就可能致使国家和公民利益遭受危害。使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义制度。情节严重的还应当受到党纪、政纪的处分，乃至追究刑事责任。 

二、正当防卫的构成要件

    1、正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

（1）、侵害性。不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。   （2）、违法性。对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。    (3)、可制止性。

    正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

2、正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行，意指不法侵害已经开始，尚未结束。

（1）、不法侵害的开始 。不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。   （2）、不法侵害尚未结束。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

    关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。    在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

3、正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害人本人实

行。在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害，保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。    一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。

4、正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。

（1）、偶然防卫。

对于偶然防卫的性质，有两种不同的观点，一种观点认为偶然防卫虽然在客观上存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意的犯罪心理驱使下实施的犯罪行为，仍然是属于犯罪行为。另一种观点认为，正当防卫是典型的法益冲突情况，此时，要从客观的立场看哪一方的行为时正当的，哪一方行为是不正当的，对正当一方的法益要优先保护。对在偶然防卫的情况下，先实施侵害一方的法益是不值得保护的，偶然防卫者的反击行为从客观角度看，具有正当性，阻却违法。由于我国刑法中的正当防卫是建立在防卫意识和防卫目的的基础上的，因此，偶然防卫不是正当防卫，应承担相应的刑事责任。

（2）、防卫挑拨。

    是指行为人为达到某种目的，故意挑起对方先对自己进行侵害，然后借口“正当防卫”实施侵害对方的行为。在防卫挑拨的情况下，挑拨人和被挑拨人是否有正当防卫权？理论上有观点认为，在防卫挑拨的案件中，挑拨人不具有正当防卫的动机和目的，因而不成立正当防卫，挑拨人的正当防卫因此被否定。同时，被挑拨人面对挑拨这样的轻微违法行为，竟然实施攻击行为，由于所面临的不是作为正当防卫前提条件的紧迫的不法侵害，因而也没有正当访卫权。进一不分析，被挑拨人在受到挑拨以后实施了侵害行为，实际上也具有加害对方的故意。因此这种情况仍然是相互斗殴的一种表现方式，被挑拨人只能对挑拨人的加害行为进行躲避或以其他方式保护自己，而无权给对方造成