私拍私录证据资料的合法性探析01(二)

明确隐私权的范围是认定私拍私录视听资料的证据合法性的前提。由于我国立法并未明确界定隐私权所保护的范围，因此我们只能从学理或理论上来探讨此问题。从民法理论上来讲，隐私权的客体并未包含所有的隐私。隐私与隐私权之间既有共同点又有区别。总的来说，隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。隐私的本质是自然权利，只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。对一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。[3]因此，我认为在下述情况下并不构成对隐私权的侵犯：虽然未经被录制者同意，但该录音资料披露的是违反法律的强行性规定的行为，或者该被披露的是一般违法或严重违背道德的行为。2002年6月北京海淀区法院在全国对案件的审理中首次采用了公民以私自录音材料作为证据。[4]

（二） 侵害他人隐私权的私拍私录视听资料的合法性判断

在界定了不构成侵犯隐私权的私拍私录视听资料能作为证据的情况下，问题又出现了。除了上述认定的不构成隐私权的行为之外，是否其他一切侵害他人隐私权而取得的私拍私录视听资料的证据合法性都要遭到否定呢？笔者认为不尽如此，应从几个方面考虑该视听资料的合法性：第一，公共场合的隐私权应受到合理限制。如各种服务场所对服务对象进行的监控，尽管此时个人的隐私会在一定程度上受到侵犯，但从社会的一般观念出发，此时的隐私范围已被弱化，在此场合下的私拍私录视听资料一般应当认定其合法性。第二，区分不同的私自录制主体对他人隐私权所造成的违法性。相对于第三人，在私录视听资料中的一方当事人，私自拍摄视听资料往往是出于善意，或其他的考量，但主观上趋向于善意。尽管会对另一方的隐私造成一定的侵犯，但由于其主观恶意不大，并且在很大程度上具有保护自身的情形，因此，该类视听资料的合法性往往会得到认可；而当事人之外的第三人往往出于各种不同的恶意，有的是为了敲诈财务，有的是为了威胁达到不同的目的等，因而私录当事人之间的视听资料。这类视听资料由于其主观恶性比较大，因此在认定其合法性时，往往会认为其违法性显然比前者要重。因此，前者私拍私录的证据合法性往往得到肯定，而后者则通常遭到否定。第三，不同时间录制的视听资料其合法性也会不同。由于不同的录制时间会显示出不同的录制目的，因此通常情况下，诉讼前形成的视听资料，其可信度往往会高于诉讼过程中形成的的视听资料，因此，弄清视听资料的形成时间对判断其合法性也具有很强的现实意义。

四、私录资料合法性界定的难点和困惑 

（一）私录资料合法性界定的难点

最高人民法院1995年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》是我国首次以立法的形式对私录资料的合法性进行规定。该批复明确指出证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。根据该批复，即未经过对方当事人的同意取得的视听资料都应当被界定为不合法的视听资料。该批复虽然结束了视听资料合法性界定不明的状况，但这种一刀切的规定，在审判实践中将会扼杀难以计数的视听资料。许多学者都发表了自己的看法，认为该司法解释的影响总体上是消极的。[5]

2002年，最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第68条对1995年的《批复》进行了修正，该68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”也即除以侵害他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形都可视为合法证据。

（二）视听资料合法性界定存在的困惑

1、合法权益范围含糊

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定侵害他人合法权益取得的视听资料不合法，因此要判断视听资料是否合法的前提是是否侵害他人的他人合法权益。这就要求对合法权益的范围进行界定。对自然人而言，合法权益受侵害主要可归纳为隐私权受侵害。但隐私权没有确切的定义，即使有也难以在实践中界定。因此，法院在认定时难免会有疑惑。有学者认为“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。”包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。[6]如果严格采用以上对个人隐私权的定义，那么侵犯隐私权的行为比比皆是。具体到录音资料上，假如该录音资料的谈话地点在对方当事人的私人住宅中，在谈话内容中无意中涉及到的他人的私人信息，比如婚姻状况、工作和收入情况等，这些从广义上讲都属于隐私权的范畴。那么，对这些信息的泄露是否会因侵犯个人隐私权从而导致整个录音资料不具有可采性？

此外，合法权益的范畴显然不仅限于隐私权，从广义上来说，合法权益还包括人格权、身份权、所有权、知识产权等。那么问题又出来了，是不是侵犯这些权益而取得的视听资料都是不合法的？这就给视听资料的收集造成了一个难解的问题：合法权益的范围越来越宽，私人收集的合法视听资料的空间越来越窄。这究竟是利于保护当事人合法权益还是阻碍对当事人权利的保护？

2、侵害他人合法权益是否意味着侵权？在这一点上学者的观点不一。有的认为“侵害他人合法权益这一概念较抽象，其伸缩性和任意性较大，完全由法官自由裁量，”不赞成侵害他人合法权益指构成民事侵权的侵权行为。[7]因此，法官以哪个标准来判断视听资料的取得是否侵害了他人的合法权益存在困惑，是行使其自由裁量权呢，还是根据民事侵权行为的构成要件来确定？

3、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，证据的取得不得以违反法律的禁止性规定。但不得违反法律禁止性规定中的“法律”范围不明确。法律分广义与狭义之说。从广义上来讲，“法律”应当包括宪法、基本法律、自治条例和单行条例、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章等规范性文件；而狭义上的法律仅指宪法和基本法律。如果采广义的涵义，是否会因法律的范围过大以至于根本不利于当事人对证据的收集。毕竟广义上的法律覆盖面太宽泛，不同地方规定不同，差异也多，并且存在相当程度的地方保护主义和部门保护主义。当事人即使历尽千辛万苦收集到了证据，也极有可能因不同地方的法律规定的差异而产生不同的效果，从而导致视听资料的合法性遭到质疑。如何划定“法律”的范围，使证据的收集有法可依，有据可行才是合理合情并具有可操作性的。

　　综上，在视听资料的收集过程中，鉴于我国法律并未赋予民事诉讼当事人合法收集证据的有效方式，未经当事人同意私自录取视听资料的做法普遍存在。对于这种资料的证据能力问题，不能简单的做出有或有的结论，而是应该区分不同层面、不同情形做出判断。从解释论角度，鉴于现行法律要求证据的收集必须合法，因此，如果私录资料侵犯了他人的隐私权，无论是否采用法律所禁止的方法，便会因为该证据资料系“以侵害他人合法权益的方法取得”而不具有证据能力，尽管它是客观反映了案件的真实情况：但如果私录的资料所涉及的是法不保护的隐私，那么就不存在隐私权被侵犯的可能，所录制的视听资料便具有了证据能力，可以作为认定案件事实的根据。从立法论角度，由于民事诉讼与刑事诉讼基本理念与构造的不同，故对于即使侵犯了隐私权的私录资料也同样具有证据能力，可以作为认定案件事实的根据，但这并不妨碍隐私权人在本案诉讼结束之后对侵权人提起诉讼保护自己的隐私权。

参考文献：

江伟.民事诉讼法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2004，P163 

刘金友.证据理论与实务〔M〕.北京：法律出版社，1992，P65 

 梁慧星、廖新仲：《隐私的本质与隐私权的概念》，载《人民司法》2003年第4期

2002年5月14日，毛女士与房主张先生签订租房协议，年租金1.9万元。合同签订后，毛女士给付张先生押金500元和预付的全年租金1.9万元，张先生给毛女士房屋钥匙3套。但今年5月17日，毛女士家中突然发生意外，不能租赁此房，为此提出退租，并要求张先生退还她预付的全年租金1.9万元。但张先生却失口否认收过毛女士的1.9万元。于是毛女士便以一盘私录的录音磁带作为关键证据将张先生告上法庭。中国新闻网 

 毕玉谦.证据法要义[M]·北京:法律出版社， 2003: P198

 王利明，杨立新·侵权行为法[M]·北京:法律出版社， 2000: P181

 黄松有·民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]·北京:中国法制出版社， 2002:  P343-344