私拍私录证据资料的合法性探析01(一)

私拍私录证据资料的合法性探析

[摘要]视听资料作为一项独立的证据种类，一般可以分为两类：一种是征得对方当事人同意而以公开方式录制完成的视听资料；另一类是在未征得对方当事人同意或事先未告知对方当事人的情况下而秘密录制的视听资料。关于前一类视听资料，其合法性或者说证据能力通常不存在问题。然而，关于后一类视听资料，即对未经对方当事人同意，私拍私录的视听资料是否具有合法性、能否作为诉讼证据，在我国法学理论界争议较大，为了尽量避免上述问题的产生，司法实践中关于私拍私录视听资料的证据合法性的认定应有一个较为统一的执法尺度。由于在实际生活中，私拍私录视听资料可能发生的侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情况，主要表现为侵害他人隐私权的情形，因此笔者就基于把握证据内容的真实性与隐私权保护之间的合理界限的视角对私录视听资料的证据合法性的认定作一些思考。

[关键词]私拍私录资料 隐私 隐私权 合法性

一、证据合法性的含义

证据的合法性包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案的根据。[1]录音、录像资料是一种通过用图像和声音来证明案件事实的视听资料，在证据中比较常见，且在真实性与准确性方面比较突出，正因为其具有上述特点，录音、录像资料在诉讼中越来越多的被诉讼参与人尤其是律师所使用。但作为证据材料，录音、录像资料除具备客观真实性和关联性之外，还需其符合证据的程序合法性原则，不受证据排除规则的限制，才能最终被法院采纳，并将其作为认定案件事实的根据。证据法理论通常将证据资料的这种须满足法律适格性的要求称为证据资料须具有证据能力或证据资格。因而，所谓证据能力，即证据资料在法律上允许其作为证据的资格。[2]证据能力的指导作用一则体现在当事人在收集证据时，对于那些受证据排除规则排除的不具备证据能力的证据资料，当事人就没有必要去收集；二则体现在举证质证过程中，其是评价及判断证据证明力的前提基础。

基于此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据能力也做了相应的规定。主要体现为三个原则：（一）证据的合法转化，表现为该规定第47条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 也即对证据必须进行质证；（二）证据的主体合法，表现为该规定第五十三条：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”也即证人的年龄与智力状况必须与待证事实相符；（三）证据的收集手段合法，表现为该规定的第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”也即收集证据必须采取合法手段。

因此，证据能力意味着证据必须取得合法，同时在庭审中须经对方进行质证。

二、私拍私录资料的概念及相关的司法解释

（一）私拍私录资料的相关概念

此处的“私拍私录资料”是指未经过对方同意而录制的录音资料和录像资料。但将未经过对方同意而录制的录音资料和录像资料一概认定为私拍私录资料是不恰当的。究其原因在于“私拍私录”一词有两种不同的含义。其一与经对方同意而录制、拍摄相对应，指未经对方同意而私自记录、拍摄其谈话的内容。其二与公开录制、拍摄相对应，指以秘密的方式将对方的谈话内容私自记录、拍摄下来，但这里要说明的是，公开录制的资料并不一定就是经过对方同意而录制的资料。

我认为，“私录资料”在本文中有三个方面的意义:首先在行为上，表现为未经对方同意而私自录制对方谈话的行为；其次在结果上，表现为以私录的方式而取得的资料、录音录像;再次在证据方法上，表现为该资料主要是以录音资料（也包括录像资料）的方式证实欲证实的事实。 

录音资料作为证据的证明方式，是指通过录音设备记录并通过相关设备，比如电脑，光驱等将其记录的各种声音再现出来，通过这种方式来证明案件的事实。录音资料对案件的证明方式有两种:一种是以该录音资料的内容证明案件事实。另一种则通过说话人的语音、语调、音质、音素等声纹特征以及说话时的环境信息特征来证明案情。因此，有人将录音证据称为“会说话的证据”。

录像资料作为证明案件事实的证据，是指通过录像设备记录并通过相关设备将记录、拍摄的图像以及图像与声音的组合再现出来，以该种方式证明案件的事实。此处的图像不仅包括动态的图像，也包括静态的图像。其中，动态图像为一般的常态，也即我们日常生活中遇到的各类影视作品等，静态图像在录像资料中较为少见，但也不缺乏，如对静物的记录。由于录像资料既包括图像也包括图像与声音的组合。因此通常认为，由于与图像有关，录像资料中的声音已经被图像所吸收，其与图像一起构成了录像资料，因此，其不能单独作为录音材料。录像资料对案件的证明方式有两种:一种是以该录像记录的主要图像本身来证明相关案件的事实。即该录像资料中的主要图像本身就是案件事实的一部分，或者与案件事实有直接的联系。另一种则与第一种证明方式相反，不通过主要图像而是通过背景图像来证明案件事实。如某人在拍风景时，无意中拍摄的他人的行为。录像资料并不限于对生活事实的记录。

由于法律并未赋予当事人充分、有效的收集证据的方式，当事人为了获得对自己有利的证据资料，可能会采取在未经对方当事人同意的情况下，私自将其不愿在公开场合所做出的陈述、承认或其不利于对方当事人的行为录音或录像。对于这些未经对方当事人同意所录制的音像资料，人们通常称之为“偷录偷拍”的资料。由于“私拍私录资料”更能准确的反映这类证据资料的本质，未经对方同意，私自拍摄录取，故本文原则上采用此概念，

私拍私录资料的证据能力问题之所以成为问题的焦点，主要源于在《证据规定》之前，最高人民法院曾于1995年专门就私录资料的合法性作过司法解释，即《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。在该批复中，最高人民法院明确指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音和录像资料，不能作为证据使用。”

私拍私录合法证据与非法证据的界定

   （一）现代社会隐私权范围的理论分析