洗钱犯罪的危害及对策研究(二)

   从事洗钱活动的有两种人：一种是犯罪分子，他们不但自己从事犯罪活动获得犯罪赃款，而且自己清洗犯罪赃款。另一种人是专门从事洗钱的人。随着洗钱成本的增加和风险的加大，一些不但熟悉法律、金融理论、金融实务和会计知识，而且与金融机构工作人员、有关政府机构工作人员有较多接触的人将会成为专业洗钱者。从实际情况看，今后要加强对会计师、律师、金融专家的管理和控制，防范洗钱。[阮方民：《洗钱犯罪的惩治与预防》，中国检察出版社,1998年7月第1版，第30页.]

四、我国反洗钱的现状和不足

我国是《联合国禁毒公约》的缔约国，在刑法中也将洗钱活动明确规定为犯罪，并于2003年由中国人民银行颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》（以下简称“一规两法”）。依据“一规两法”要求，我国金融机构须制定内部反洗钱工作操作规程，成立反洗钱组织，各分支机构和营业机构设立反洗钱岗位，建立岗位责任制，由专人负责大额和可疑资金交易的记录、分析和报告。我国通过法规的形式明确规定了金融机构报告大额与可疑信息的义务，标志着我国反洗钱工作迈上了一个新台阶。

目前，我国金融机构一线会计结算人员对“一规两法”都有一定程度的了解，各级机构都设立了兼职的反洗钱工作人员，或负责大额与可疑支付交易记录、分析和报告人员，并且明确了相关人员的工作责任。各银行初步建立了存款人信息数据档案，收集了存款人的部分资料。同时，大额与可疑支付交易报告的渠道基本畅通。这些情况表明，各级金融机构已经对“一规两法”的贯彻落实采取了一定的措施。

　　然而，在具体执行大额与可疑信息报告制度上还不同程度地存在一些问题。有的商业银行对大额与可疑交易报告的重要意义认识不足、重视不够、置之不理或消极对待；由于对“明知或应知的可疑支付交易”的理解分歧较大，故而存在两种倾向：一是为了免除责任，不加分析的报送大量无用的或明显可以排除的交易信息；二是认为这是逃避报告的借口，报告人员会以自己业务能力不强为理由，来解释为什么没有发现和报告某笔大额与可疑支付交易。那么，存在这些问题的原因是什么呢？第一，“一规两法”仅是由中国人民银行颁布的规范性文件，从法律效力上而言低于《商业银行法》，并且金融机构对存款人负有保密义务有明确规定，商业银行普遍担心执行“一规两法”后引起存款人与银行的纠纷或对银行的诉讼。同时，由于“一规两法”的立法层次较低，商业银行如果对大额与可疑信息不报告，最多承担行政责任，而不象西方国家，发现大额与可疑交易不报告，属于犯罪行为。由此可见，由于立法层面的缺陷，导致了大额与可疑信息报告制度的执行难。第二，金融机构的逐利性决定了其惰于执行“一规两法”，甚至有可能主动帮助存款人逃避“一规两法”。因为处在发现和报告大额与可疑信息第一道关口的基层商业银行，其第一要务就是增加存款、获取利润，而发现和报告一笔大额与可疑支付交易，可能会失去大客户和大笔存款；而且开展这项工作还要占用人员、机器、时间，耗费较大成本。这就决定了以经济效益为中心的商业银行，不愿投入更多的人力、物力，不愿下大力气收集客户资料，不愿加大培训的力度，面对“一规两法”选择了“少作为”甚至“不作为”。第三，执行大额与可疑支付交易报告制度缺乏有效的技术保障。除“一规两法”明确列明的18种大额与可疑支付交易情况外，进一步量化和细化的鉴别标准在国内还是空白，而国外商业银行又将其视为核心机密不肯透露，导致商业银行缺乏相关的案例可供借鉴。第四，反洗钱犯罪的零星查处率也使得金融机构缺乏压力和动力。

    其次，刑法上将四类犯罪所得及其收益规定为洗钱的对象，未能充分考虑到我国的现实情况。我国贪污腐败的情况比较严重，犯罪分子往往公款私用，将国家资产占为己有，通过各种方式将国有资产转移到国外，造成国有资产大量外流，使国家经济遭受到了极大损失。也有的犯罪分子将受贿所得通过金融机构等将资金转移到国外，逃避我国的金融监管。而我国刑法并没有将这种转移资金的行为规定为洗钱，不利于打击贪污贿赂犯罪。同时，企业经营者利用法律制度和政策的空缺，使国有资金外流，规避税收的情况也大量存在，我国刑法虽然有专门的一节规定了“危害税收征管罪”，却未将有关这类犯罪所得及其收益规定为洗钱的对象，不能不说这是刑法的疏漏之处。              

    再次，金融机构也不是唯一一个应当参与到反洗钱活动的机构，其他如证券、房地产等机构也应当是反洗钱中的有效力量。洗钱的流通口通常可能是金融部门、证券公司、房地产公司、航空公司、工商部门或邮政部门等。而按现有法律法规，上述部门在实施交易过程中，对于来自任何一方的资金都无须说明资金的真实来源或用途。现有的各行业，其交易都无须申报财产的真实来源，都缺乏规范的制约，无法制止洗钱活动，甚至可能成为洗钱的方便渠道。

我国因为其金融机构监管及其他领域监管的不够完善，已经逐渐地引起各国犯罪组织的注意，各国犯罪组织已经开始向中国渗透，以在中国投资、购买房地产等形式进行洗钱。来源不明的资金并没有引起我国政府的充分重视，在逐渐扩大对外开放程度并大量引资的同时也使我国可能逐渐成为洗钱者的天堂。如果这样的话，不但对我国自身的经济发展也对世界反洗钱活动带来巨大的危害。

五、如何完善我国反洗钱的法律和制度

    （一）刑事立法

    综观其他国家和地区控制反洗钱的的刑事立法，至少有以下两个共同点：一是各国规定的洗钱犯罪对象的范围大都比较宽泛。例如1998年修订的德国刑法典不仅将重罪的犯罪所得规定为洗钱的犯罪对象，而且某些轻罪的犯罪所得也成为洗钱犯罪的犯罪对象。二是各国规定的洗钱犯罪的主体不仅包括协助转移犯罪所得及其收益者，也包括“上游犯罪”的犯罪者本身。

    要完善我国刑法对洗钱犯罪的控制，不仅要将贪污腐败犯罪所得和企业逃税所得纳入赃款的范围，还应考虑将洗钱犯罪的犯罪对象扩大到一切严重的犯罪。

    其次，刑法第191条关于洗钱的规定中，以一个“提供”和三个“协助”为构成本罪的条件似有欠缺。因为这容易给人以错觉，构成本罪的主体只是向洗钱者提供资金账户的人，和协助洗钱者转移财产、转账结算、转移资金的人，而真正的洗钱者却不必承担刑事责任。[白建军：《论我国银行业的刑法保护》，载于《中外法学》,1998年第4期，第97页.

参考文献

1、甄进兴：《洗钱犯罪与对策》，东方出版社,2000年12月第1版.

2、阮方民：《洗钱犯罪的惩治与预防》，中国检察出版社,1998年7月第1版.

3、宋炎禄编著：《洗钱与反洗钱的较量》，西南财经大学出版社,2000年5月第1版.

4、于洋：《洗钱犯罪的惩治与预防》，《法学魅力》，北京大学出版社,2001年6月第1版.

5、白建军：《银行与洗钱》，《金融犯罪研究》，法律出版社，2000年1月版.

6、高一飞：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社,2000年1月版.

7、马志毅：《洗钱与反洗钱》,红旗出版社，2009年9月北京第1版.

8、黄报春：《浅析洗钱及我国反洗钱法律与制度完善》，《法学魅力》，北京大学出版社,2001年6月第1版.

9、陈捷、张煜、张蓓蓓、杨杰：《全球化视野下中国洗钱犯罪对策研究》，中国书籍出版社，2013年11月第1版.

10、赵金成：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，2006年6月第1版.

]并且刑法只将协助转移犯罪的所得及其收益的行为规定为犯罪，未将实施上游犯罪的犯罪者本身纳入洗钱犯罪之中，易让人产生不公平之感，似乎刑法不分主次。我国应在刑法中对上述二类犯罪主体一视同仁，修改关于洗钱罪的犯罪主体。

    再次，洗钱行为正随着经济与技术的发展而呈现出许多新的形式，因为不应在刑法中对洗钱的形式予以规定，更不应当将洗钱的方式限定于通过金融机构洗钱，这会使反洗钱的活动受到限制和可能的误导。建议在修改洗钱罪的规定时删除对洗钱犯罪方式的罗列只对其做概括性的描述，或是制定一部专门的反洗钱法，在刑法之外对洗钱犯罪加以规定。

    （二）金融监管与防范

    针对具体执行大额与可疑信息报告制度上存在的一些问题应尽快做到以下几点：

第一，反洗钱主管机关提高对金融机构“不报告”的查处概率和惩罚力度。尽快修改《商业银行法》，增加反洗钱的有关条款，将商业银行报告大额与可疑信息的义务作为法律的形式明确下来，并明确对不执行反洗钱有关规定应承担的刑事和民事责任，进一步提高金融机构对反洗钱和执行“一规两法”重要性的认识。

　　第二，大额与可疑信息报告的收益很小，而成本却很大，故金融机构缺乏积极性。因此，应该提高金融机构“报告”的净收益，加大对“积极报告”的金融机构激励的力度。反洗钱属于国家目的，是为了维护公共利益，应当由国家负担相关的成本。因此建议完善“一规两法”，对及时发现和报告大额与可疑信息并且最终帮助破获洗钱犯罪的金融机构采取一定的奖励措施。同时明确要求各商业银行将执行“一规两法”的情况，纳入对下级银行的业绩考核，以利益激励的方式调动商业银行基层行处执行大额与可疑信息报告的积极性。

　　第三，降低金融机构“报告”的成本。进一步加强反洗钱和大额与可疑支付交易发现、判断等专业人员的培训工作，提高辨别大额与可疑信息的职业判断能力，完善大额与可疑支付交易的发现机制。尽快推出一套能自动分析大额与可疑支付交易的监测系统，解决收集、统计、分析支付交易信息难以及全凭手工操作随意性大、不够规范、不够全面的问题，避免因为人员素质、责任心参差不齐，导致不能及时地发现和判断大额与可疑交易信息。

    此外，利用金融机构洗钱在金融机构电子化以及金融全球化的进程中有了新的形式，对我国的金融监管也提出了新的任务。这使得我们应当充分考虑到新的技术条件下已经在其他国家和地区出现或已经出现为国际社会所预见到的新兴洗钱形式针对其特征与运作方式进行防范。

    （三）其他领域的规范与制约

    反洗钱犯罪是一项综合的社会系统工程，因而在完善刑事立法和金融监管制度的同时，我们也应当注意在其他合法领域形成对洗钱活动的有效防范。具体而言，至少应对税收、房地产、保险、海关等领域予以重视，只有在可能涉及资金流动的整个社会领域建立起协调一致的监管制度，我们才可能在洗钱和反洗钱的较量中占据主动地位。

    目前，由于历史、文化及一定现实原因，我国的非法金融机构和非法金融业务活动仍然在比较广泛的范围内存在，如民间的非法借款、非法集资。这些行为在金融机构的监管之外，便利的资金流动，容易为洗钱者所用，所以要加强对非法金融业务活动的打击力度，如此才能真正达到控制洗钱犯罪的目的。

    （四）加强国际合作

我国已经和许多国家签订了双边司法协助条约及引渡条约，加入了许多国际公约，与有关的国家和国际组织进行了广泛的刑事司法合作。但是，我国在反洗钱方面的国际司法合作中的作用仍然有限，这可能与我国在控制洗钱犯罪的刑事司法实践经验的不足有关。为了进一步深化同国际社会的合作，加强同各国的信息交流和刑事司法协助，我们必须完善国内刑事立法、制订专门规范刑事司法协助的法律和发展金融监管制度及加强综合治理，形成健全的国内法基础，积极推进世界反洗钱运动的进程。