浅析阿来的《尘埃落定》(一)

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一、引言

随着世界经济全球化的不断深入发展，以及世界贸易规模的不断扩大和新兴市场的不断拓展，激烈的竞争使企业的组织者不断寻求扩大自身的经营规模，跨国、跨地区经营已经成为企业拓展市场的有效方式，也成为现代企业融入全球化战略重要途径之一。世界性金融危机爆发及蔓延，国际传统市场，如西欧、北美，以及国内沿海市场都不同程度地出现了萎缩，而新兴的非洲、中亚、东南亚、南美、印度等市场，还有很大的发展空间。我国工程、制造型企业在走出国门、获取订单及创造经济效益的同时，在风险管理方面还存在很多问题。由于风险管理工作没做好导致的问题，已经引起了诸多国际纠纷及投资损失。

二、论文提纲

海外建设项目的法律风险往往不是孤立存在的，很多情况下和前期招标投标、经营决策与合同订立、工程技术管理与项目管理、财务资金收支控制、合同纠纷解决等方面都有关系。因此，法律风险在某种意义上是经营风险的体现，而这些风险产生的原因主要有：

1)将国内的项目管理惯例、裁判实践、法律规定直接移植到海外项目，造成严重的合同履约损失。

2)对合同约定的属地国法律未能进行充分研究和掌握，造成在出现纠纷时才寻找法律。

3)忽视了对招标文件合同条款的前期论证与风险评估，合同有多处约定不清的情况，导致项目风险整体增加。国内工程建设中往往是签订了合同也得不到履行，但是海外项目却一般可以严格按照合同约定履行。承包商在项目中标签约前忽视了合同的评估与研究，导致最终签订合同中的许多条款约定不细致，没有可操作性，当然存在诸多风险隐患。

海外项目的主要风险

第一阶段：合同订立前的风险

项目可行性论证风险。项目前期的调研与可行性论证非常重要，甚至能直接导致企业海外经营的重大风险。这里调研的范围包括前期的市场、人文与文化、法律政策、当地经济状况、当地政府体制与机构、用工、材料市场、货币管制与管理、现场初步踏勘等方面。如果前期任何一个调查环节出现缺失，在合同订立后基本都需要承包商付出更大的代价来弥补。

法律环境风险。由于国外很多地区和国家的法律规定与中国的法律体系不同，发展程度也不同，因此，特别对于欧美等发达国家，法律环境的调研尤其重要。一般来说，法律环境的特点首先表现在法律的传统上，中国是大陆法系国家，但是世界上其他比较发达的国家多数是普通法系国家，而很多发展中国家由于以前是发达国家的殖民地，也往往继承了普通法的传统。普通法系国家的法律传统与我国存在比较大的差别，其成文法典不多，涉诉时往往是适用先例。而考察案例是一个极为浩繁的工程，需要比较大的付出。

其次海外建设项目涉及的法律较多，主要是合同法、建筑法、土地管理法、税法、劳动法、环保法等，需要全面考察项目当地国家涉及工程建设的成文法条和典型案例，以减少法律风险。

报价风险。一般国际工程都需要进行招标投标，在招标投标过程中最重要的商务工作就是报价。工程建设项目的报价是建立在熟悉当地项目要素基础上的，而中国建筑企业走出去时，往往都有第一次报价的问题，如何规避投标报价风险成为最大的难题。

做好投标报价工作的出路只有两个：一是与其他单位合作；二是逐步积累，自己组织资源和调研。但合作就有风险，同时还要分配利益。不合作自己积累比较慢，而且要交学费。因此最好的办法是政府或承包商会能建立公共资源渠道，为中国建筑企业走出去创造条件。

合同文本风险。海外建设项目往往会采用国际上比较通用的合同示范文本，比如FIDIC和ICE合同等。对此类示范文本，建筑企业应详细研读，明确合同条款对建筑企业的风险所在，以便在专用条款中进行修改，或在施工中加以注意，最终避免合同风险的发生。

项目公司成立风险。建筑企业要在海外开展项目比如要成立驻外的代表公司，必须要符合当地公司法的要求，并应取得法律规定的开展项目所必须的各种资质或资格。比如在很多中东国家，有需要由当地人持股且股权比例达到50%以上等具体的限制性规定，如何规避该类规定也成为法律上的技术问题。

第二阶段：项目实施过程中的风险

劳务风险。劳务风险是中国企业在境外开展工程承包业务最多的风险话题。如果该海外项目允许从国内输出大量劳务，则存在劳工选择、培训、办理签证、完善用工手续等诸多方面的问题。

同时，还要求总承包施工企业必须做好项目的总体管理策划，确保用工合法、数量合理、管理得当和尽最大可能减少窝工等问题。一旦总承包商出现项目工期管理失误，则如果项目时间很长也存在重新办理的问题。如果使用当地劳工，则需要符合当地劳动法的有关工作时间、保险、工伤、休假等等的规定。

材料风险。海外项目涉及的材料采购主要分当地采购和从国内或周边国家采购两种。各地区或国家之间的材料价格可能存在极大差异和较大的价格浮动。承包商应当在投标阶段就着手策划材料采购方案，并对周边地区或国家的材料市场、价格指数等进行全面调研，只有做到胸有成竹方能以不变应万变。

即使做好了调研，施工企业也仍然需要跟踪市场变化，特别是在一些材料设备供应极为缺乏的国家。同时，承包商还必须设计合理和可操作的合同价款条款来应对材料风险。

工期风险。巨额的工期索赔是国际工程中建筑企业面临的最大风险，同时也是国际工程合同履行中的风向标。一般来说，凡是出现重大履约障碍的工程项目，大部分都会体现在工期管理上，国际工程项目尤其如此。

由于资源组合是国际工程业务最大的困难，因此，工期策划成为国际工程项目最主要的履行工作。该种工期策划也称为进度计划管理，一般包括劳动力、材料、设备、资金等综合策划，也是项目管理中最复杂的计划工作。

为防止巨额工期索赔的发生，除在合同中对工期及其顺延和索赔作出详细具体的约定外，在项目实施过程中，建筑企业也应重视有关工期证据的收集，以确保在面临工期索赔时，建筑企业有合理、充分的证据给予反驳。

索赔风险。索赔往往最终成为项目工程价款的重要组成部分，索赔能否得到支持很有可能成为项目能否实现盈利的重要因素。因此在海外项目中应在合同中对索赔的提出以及请求和支付等全部程序进行系统而详细具体的合理约定，同时在项目实施过程中应切实地履行。

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