我国上市公司独立董事制度分析01(一)

我国上市公司独立董事制度分析

[摘 要]本文对我国现今上市公司独立董事制度的背景进行分析，并对中外独立董事制度进行比较，从而得出当前我国独立董事制度存在的问题和缺陷，并针对以上问题和缺陷提出解决方案，使独立董事制度能够得到进一步发展和完善。

[关键词]董事会 股东大会 监事会 激励机制 知情权

    独立董事，又称为外部董事、独立非执行董事。中国证监会对独立董事的定义是：“不在上市公司担任除董事外的其它职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

    一、引言

    自1993年青岛啤酒发行H股，并按照香港证劵交易所的规定设立2名独立董事，独立董事首次被引入中国；到1997年中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文，再到1999年 国家经贸委和中国证监会联合下发《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,要求境外上市公司至少设立2名以上独立董事；至2001年8月21日,为进一步完善我国上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）（证监发〔2001〕102号）,并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。至此，上市公司独立董事制度正式进入我国。

我国当前上市公司引入独立董事制度的特殊背景

    我国相比西方国家引入独立董事要晚很多，但是不同国家有不同的国情，各国引入独立董事制度的原因和背景不尽相同，而根据我国的国有股占比较大，多年政企不分等特殊背景，引入独立董事有其特殊性。

   （一）在防范内部人控制和保护中小股东权益方面

至今，在国家与上市公司相关的法律、法规、规章和意见等中，虽然规定公司股东大会是公司的最高权力机关，但是却不断增加董事会的职权，使其逐步成为公司事务的中心，与此同时不断限制股东大会的相关职权，无疑体现了公司立法的董事会中心主义的倾向。

在这一相关背景下，使得很多与公司相关的重大事情都是由经营者（董事会及经理层）做出，这便无法避免内部人控制的问题。对不同产业部门公司董事会的分析研究表明，我国上市公司的内部人控制程度普遍较高，[  由于公司董事会是公司活动的中心，因此公司内部董事人数与董事会成员总数的比例反映了企业的“内部人控制度”，公司内部董事人数占董事会成员总数的比例越高，则企业的内部人控制度越高。]各产业部门内部人控制度分别为：工业类71％、房地产类63.7％、综合类58.5％、商业类66.2％、公用事业类59.4％、金融类23.1％，平均内部人控制度为67％。[  何浚：“上市公司治理结构的实证分析”，载《经济研究》1998年第5期。]与此同时，许多上市公司主要由国家控股，而将内部人控股和国家控股相加后达到96％以上，极易造成“一股独大”的现象。而相对较多的内部人员控股现象必定造成目标短期化、在职消费等代理成本的大幅增加。再加上国家监管不到位、投资缺位等情形，使得外部监管缺失。

在解决董事会失灵方面

    现今，我国许多董事会都表现出董事会结构不合理、董事会整体素质不高、内部监管不到位等问题。主要表现在:（1）内部董事与外部董事之间的比例失调。目前，我国许多上市公司内部董事的人数远远超过外部董事，也使得董事会内知识结构不合理，难以发挥监管职能。一项研究表明，我国20.4％的上市公司董事会全部由内部董事组成，78.2％的上市公司董事中内部董事超过一半。[  刘湘丽：“董事会失灵，怎么办？”，载《中外管理》2000年第5期]（2）我国上市公司普遍存在董事长和总经理由同一人兼任的情况，易造成权力过于集中和决策失误等现象的产生。（3）我国长期存在的政企不分，许多被国家任命的高级管理人员对公司业务不熟悉，对国际、国内的经济形势不了解，难以对公司从宏观和微观角度进行全面有效管理。这些问题的直接后果就是董事会失灵。

在弥补监事会缺陷方面

上市公司监事会对董事会的监管力度相对较弱。一般来说监事会成员是公司的内部人员，受命于公司高管，因此他们怯于对董事会实行强有力的监管。并且监事会成员不能参与公司决策，只能列席公司董事会，而不具有表决权，无法对公司事务进行表决。由于监事会成员不是董事会成员，因此与董事会成员获得的信息不对等。另外，监事会一般为事后监督，仅对董事会的决议和经营成果进行事后的审核、调查，再要求董事会或是经理层改变决议或追究责任。并且监事会只对决议等的合法性进行监督，而许多决议等虽具有合法性但是在合理性上却有待研究。故而独立董事便是在这些方面的有效补充。

（四）在与国际接轨方面

自20世纪90年代以来，独立董事制度在全球盛行。国际机构投资者非常看重董事会中是否包含独立董事及独立董事在其中发挥的作用，因此想要跨入国际市场必须迎合这一要求，尤其是在中国加入WTO以后，所以上市公司必须设立独立董事制度以取得海内外投资人的信任，才能更好地进入国际市场。  

三、我国上市公司独立董事制度与西方独立董事制度的比较

虽然我国上市公司的独立董事制度是依据我国的国情而被引入并得到不断发展，但是相比西方国家，我国的独立董事制度依旧存在缺陷和发展不完全的现象。因此通过与西方国家独立董事制度对比，可以找出我国上市公司独立董事制度的不足并加以完善。

独立董事产生的相关历史背景的比较

在我国，董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具有直接任免、控制的权力。但是法律赋予董事会的权力较监事会大得多，并且监事会成员主要为公司员工，在行政上接受经理层的任命和领导，因此其独立性受到质疑。而独立董事制度的引入可以较好地弥补制衡机制缺位这一现象。

而在西方国家，随着经济的高速发展，上市公司中的问题逐渐暴露，尤其是到了20世纪60年代以后，出现较多上市公司损害股东利益事件以及许多名声显赫的大公司倒闭，使得人们开始思考如何来解决这些问题，独立董事便应运而生。由于其独立于公司管理层，使得其有利于打破内部董事“一股独大”和“一言堂”的现象，并且多数独立董事具有专业技能和丰富的管理经验，能够多方位地促进公司发展。

独立董事独立性规定的比较

在任职时间上，中国证监会的《指导意见》规定独立董事在最近1年内不能与上市公司或是其附属企业任职人员存在直系亲属关系或是其他主要社会关系；而美国证监会的相关规定为2年。

在与公司利益关系上，中国证监会的《指导意见》规定在过去1年直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者上市公司前5名股东单位任职的人员或其亲属以及为上市公司及其附属企业提供法律、财务等服务的人员不能担任独立董事；而美国证监会规定担任某商业机构的重要管理人员，并且该商业机构曾因商业关系向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5％金额款项，或超过20万美元金额的款项以及在过去2年内曾担任过公司法律顾问的人不能担任独立董事。

由此可见中国和西方国家均对上市公司独立董事任职时间、与公司利益关系等进行多方限制，以保证独立董事的独立性。

独立董事人数与比例规定比较

中国证监会《指导意见》规定上市公司董事会中至少包含1/3的独立董事；美国加利福尼亚公职人员退休基金《公司治理指引》规定在董事会中绝大多数董事都应为独立董事；美国机构投资者协会规定董事会中应该包含2/3的独立董事。

由此可见中国和西方国家均对上市公司的独立董事的人数和比例关系作出相关规定来限制上市公司，但是总体看来西方国家对独立董事的人数和比例关系相对中国要高许多。

独立董事任职资格比较

中国证监会《指导意见》和美国密歇根州《公司法》均要求独立董事具有5年以上相关法律、财务等工作经验，即要求经验丰富；而其他国家或是地区未对这一年限作出严格限定。

但各个国家和地区基本都要求独立董事具有较高的素质和必须的专业技能，经验丰富，并且均要求至少一名具有财务会计相关背景的独立董事。

独立董事的薪酬激励的比较

我国规定上市公司应该给独立董事适当的津贴，但除此之外独立董事不得从该公司取得任何额外利益，但上市公司可以建立独立董事责任保险制度，以降低其履行职责时的风险。

国外一般实行固定薪酬制，但近年来，某些国家开始给独立董事提供股票期权，但不同于给于股东的股票期权。

但中国和西方国家一般都对独立董事实行声誉激励机制来鼓励独立董事积极履行职责。

    四、我国当前上市公司独立董事制度存在的问题

从以上部分可以看出，我国上市公司独立董事制度发展较西方国家要晚很多，尤其是在现实中践行独立董事制度时与相关规定存在出入，许多上市公司并未完全按照相关独立董事制度执行。而且由于受到外界其他相关因素的影响，使得我国当前上市公司独立董事制度存在许多问题。以下将通过郑百文公司、猴王股份和重庆钢铁股份有限公司等为例进行分析，以小见大来表明当前独立董事制度存在的问题。

1995年1月，郑百文公司聘请外语系教授陆家豪为独立董事。但是在该公司弄虚作假事件被披露后，2001年证监会做出相应的行政处罚，对包括陆家豪在内的10名独立董事处以10万元的罚款。陆不服处罚而提起行政复议，陆认为郑百文公司造假上市的时候其还不是独立董事，而公司聘请他之后，由于其才刚刚做完手术，故而公司领导承诺其可以不参与公司经营。另外由于其本身教学工作繁忙，一年3~4次的董事会基本没有出席，因此对公司决策的制定和执行并不了解。所以作为一名“花瓶董事”，由于对公司造假不知情，其认为不应当承担责任。但是最终北京高院驳回其起诉。

从以上案例可以看出，陆家豪为外语系教授，对经济学和公司治理方面的知识和经验缺乏，作为独立董事的能力相对不足，不能很好地为公司的决策和长远目标的制定出谋划策。而且根据《指导意见》规定，独立董事在公司的时间每年不少于15个工作日，而陆本身教学工作繁忙，时间和精力有限，很少列席董事会会议，其知情权受到限制，因此致使双方信息不对称，其不能正确充分地了解公司的关联交易，以及是否存在损害中小股东权益或是弄虚作假情况的发生。因此其不能起到监管管理层，与监事会互补的作用。

而自1993年猴王股份上市以来，猴王集团是猴王股份的第一大股东，其所占猴王股份一直维持在30%左右。并且由于猴王股份上市之初信誉较好，比较容易从银行取得信贷资金，加之二者之间并未在人员、资产、财务上实行“三分开”，所以猴王集团便通过猴王股份名义借款并通过应收款项占用其巨额资金，最终其不仅导致其本身宣告破产也使得猴王股份陷入极大的困境。

无独有偶，重庆钢铁股份有限公司在2013年短短一个月内连爆重量级人事的频繁变动，被业界和社会称为“人事地震”。重庆钢铁是重钢集团的核心子公司，重庆钢铁母公司是第一大股东，持股达到46.21％，第二位是境外法人持股30.4％，其余八位持股均小于1％，由此可见，重钢存在“一股独大”的现象。大股东基本掌握着高层人事变动，事实上也是股东大会的决策者。董事会和监事会成员基本是由大股东即母公司派出，更重要的是，独立董事也是有大股东提名产生。