浅谈行政许可对个人自由的影响(二)

（一）、财产权利转让许可

财产权利是实现民主的必要条件，它伴随着义务，即财产所有人有使用其财产的义务，否则得由有使用能力之人使用其财产。财产权利受“公共福利”的制约，即财产权的行使须同时有助于公益达成。而财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。特许经营不能简单地等同于一般行政审批。公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。而建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都可称为许可。当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质——和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。但行政机关作为主权的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是主权者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益。其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）、行为自由许可 

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有两种----登记和标准认定。

登记是创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实。

标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。公共服务资格认定即国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。 公共产品技术核准即对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就 不允许进入市场，这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式。

 《行政许可法》是对经济自由的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流。然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普，他说， “让傻瓜去争论政府的形式吧——管理得最好的就是最好的。”这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。 个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。