浅谈行政许可对个人自由的影响(一)

本论文在法律论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看 XCLW183488 浅谈行政许可对个人自由的影响

一、行政许可创设自由或权利的构成性事实

二、行政许可通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

1.财产权利转让许可

2.行为自由许可

3.财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

三、寻求个人自由与公共利益的平衡

四、治道与自由

内容摘要

中国人对于法治的认识主要是从十九世纪末和二十世纪初开始的，自那时起历经多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。直到1996年通过的《行政处罚法》标志了将行政权和行政行为的学理分类做为立法的观念框架的可行性。而《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。

【关键词】公共利益、平衡、许可、自由

引言

个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。中国人对于法治和宪政的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。

1989年颁布的现行《行政诉讼法》对推动我国政府依法行政和保护公民权益发挥了重要作用。但由于《行政诉讼法》是在我国行政诉讼制度尚不健全，行政诉讼的实践经验不足的背景之下制定实施的，在我国社会各方面情况已经发生重大变化的情况下，它进行了第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大重构。从内部环境来看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。从外部环境来看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。

行政许可创设自由或权利的构成性事实

许可制度是目前世界各国已经普遍建立的法律制度，广泛运用于政治、经济、文教各个领域。许可制度在我国的经济发展中正发挥越来越大的作用，许可的种类也越来越多。在统计工作领域建立统计行政许可制度的问题，已越来越受到社会各方面的重视。

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的。

往后许可这个词也被延伸到知识产权领域，例如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为。知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，许可创设的无疑是一种权利。但在私法领域，还有一个特许的概念。特许本质上是一种附加利益的许可，是权利的赋予。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人——被许可人：牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念——限制，没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由或权利的构成性事实。

二、行政许可通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。行政许可是人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列概念中的一种种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。

行政许可的基本逻辑结构可以展现为权威限制——准许——自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型——财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

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