浅论反垄断法的除外制度(二)

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(1) 农、林、牧、渔业。《中华人民共和国反垄断法》第五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”农业关系着人们的基本生活和国家的安全稳定，又基于其自身所承受的自然风险、价值实现风险。因此，不适合过度竞争。另一方面，我国的农业经济组织和农业企业，规模一般较小，与国外和国际农业组织和农业企业的发展水平相比差别太大，还处于需要扶持和提高专业化程度的阶段。因此，在世界经济一体化的进程中，一切应以合理维护或尽最大可能的保护本国的利益为出发点，对那些在我国国民经济中起关键或基础作用的民族产业排除适用反垄断法。
(2)对外贸易豁免。当今的世界是开放的世界一国经济的发展己经无法避免经济全球化的冲击。在对外经济贸易领域，各国出于维护本国利益的考虑，为了促进出口，无一例外地将对外贸易中的能够增强本国企业竞争力的限制竞争行为，排除在反垄断法禁止性规定之外。《中华人民共和国反垄断法》第十五条第六款规定：“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益，而达成的协议可以豁免适用反垄断法的禁止性规定。这一规定体现我们的国情，也符合国际一般惯例。”
4、中小企业兼并或限制竞争的协议
控制企业合并和限制竞争协议是各国反垄断法的核心。因为,合并和协议会迅速消灭市场上的竞争者，减少有效竞争的进行。但是，中小企业合并或签订的协议，有时也能增强竞争，提高效率。正是基于中小企业合并和限制竞争协议，对市场经济利弊影响的权衡，我国反垄断法在第二十八条作出了相关规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
三、我国反垄断法适用除外制度评析
（一）我国反垄断法适用除外制度的现状
随着我国市场经济不断发展，市场对反垄断法需求越来越强烈，但是我国经济改革初期并未出台相关法律，因此作为反垄断法的适用除外制度也一直缺失。究其原因主要是由于我国长期处于计划经济体制之下，国有企业由国家直接管理，产、供、销、人、财、物等一系列企业基本权利都掌握在国家手中，企业既无经营自主权，也无竞争压力。因此，也不存在垄断与反垄断的问题，但随着政企分开，企业自主经营权的独立，企业成为市场的主体，企业垄断与市场自由竞争的矛盾日益尖锐，反垄断法的出台势在必行。
可我国《反垄断法》立法进程经历了漫长、坎坷的过程。1994年，反垄断法列入第八届全国人大常委会立法规划，这部法律的制定被正式提上议事日程，但第八届全国人大任内并未出台。直至十届全国人大将《反垄断法》列入立法规划，并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。并于2004年3月形成了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》上报国务院审议。最终，2007年8月30号，十届全国人大常委会第二十九次会议经表决通过《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），将自2008年8月1日起施行，该草案1994年被列入人大常委会立法规划，终于走完了艰辛历程。反垄断立法取得了阶段性的成果，作为反垄断法的适用除外制度也得到了相应的发展。
（二）、我国反垄断法适用除外制度的立法内容评析
《反垄断法》对反垄断法适用除外制度做出了明确的规定，主要体现在以下几个方面：
1、《反垄断法》采取合理原则
对垄断的界定采取了美国反垄断法的“合理原则”，以垄断行为而非经济组织为规制对象。这点主要体现在反垄断法的第五条：经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。该条款体现了我国对规模经济的认可和保护。其次还体现在第六条:具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争，对于不影响市场良性运行的规模经济得到有效的保护。反垄断法更多地关注的是经营者的行为而非经营者本身是否为垄断组织，这对经营者的发展和我国企业的国际竞争力有极为重要的意义。因此，反垄断法适用除外制度的适用范围就更为广阔。
2、集体豁免条款
《反垄断法》删除了自然垄断的个别豁免条款，这是一个重大进步。①（①郭武文.关于加快《反垄断法》立法进程的几点思考.经济师.2006年第4期）反垄断法中仍保留了集体适用除外条款。法条中增加第二款增加了“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益…”规定，对集体适用除外提出了限制性要求，这样更符合公认的竞争政策准则，较之草案是一个重大的进步。
3、国际经济贸易的适用除外制度
我国《反垄断法》第十五条第一款第六项规定:为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的属于适用除外。在我国的反垄断立法中，也注意到了协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的问题。这既是为了提高规模经济效益，增强我国出口企业的国际竞争能力，也是作为对其他国家这种做法的回应，可以说是在目前的国际条件下以垄断对付垄断的一种策略。在我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些协调、联合等行为不适用反垄断法。
4、《反垄断法》适用除外制度对经营者的集中的规定比较符合企业通过合并、协议、控制权等方式发展壮大自身实力的要求。第二十八条规定:经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
5、《反垄断法》在附则中对知识产权的适用除外作出了原则性的规定。第五十五条规定:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。本条规定虽然只是原则性的规定，对于知识产权滥用的行为并没有明确的规定，但它首次从反垄断法的角度来规制知识产权的使用，具有积极意义，也为进一步立法作了重要铺垫。
（三）《反垄断法》适用除外制度的问题与修改建议
由于市场化改革还不完善，《反垄断法》中的某些规定还存在着一些需要改进和完善的地方，主要体现在以下方面:
1、特定行业
(1)对占控制地位的国有经济的适用除外规定
《反垄断法》第七条规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益的规定比较笼统，不利于司法操作，哪些行业属于占控制地位的关系国民经济命脉的行业？怎样才构成除外的适用？是否违背反垄断法的立法初衷?这些问题都需要立法机关做出进一步的规定来严格界定。
(2)关于反垄断法中银行、保险业的适用除外规定
这次出台的《反垄断法》将银行、保险业等金融行业列出第七条作统一规定，由于金融在国民经济中的特殊地位以及相关法律制度相对独立于其他关系国计民生的行业的立法，应当单独作为反垄断适用除外制度的范围，并规定在专门行业立法中具体规定适用除外制度。因为，从经济、社会上讲，银行、保险业属特殊领域的行业，社会影响面极广，几乎涉及每一个公民的利益，如果对竞争不作限制，因竞争而引起动荡或致使企业破产倒闭，对于存款人、被保险人及社会经济都会发生严重影响。所以，为了切实保护存款人、被保险人的利益，银行业、保险业应具有较强的稳定性，不能轻易破产，允许它们在贷款政策、利率、保险等方面进行横向联合或共同行动，因此，国家应当允许银行和保险公司在利息、保费以及其他方面相互进行协调和合作，避免过度竞争。由上述对美、德、欧盟的法律比较可以看出，这些国家和地区对银行业、保险业的反垄断方面却采取了几近一致的做法，即对这两个行业实行了“有限豁免”。因为银行、保险公司的限制竞争行为应是有限的，不能滥用其特殊待遇，不能以牺牲消费者和其他市场参与者的利益为代价。
(3)农业的适用除外规定
《反垄断法》第五十六条对农业的适用除外规定充分体现了保护农业和农业生产者的利益。规定中农产品的生产者可建立某种组合并，在开发其产品市场方面采取合作措施。但是如果合作是以排除竞争作为直接目的，从事横向定价活动，那么，这些行为仍然受到反垄断法的追究，因此农业作为适用反垄断法适用除外制度也应是有条件限制的。法条中应当对危害自由竞争的行为作出相应的限制，而不是部分情况的予以保护。
(4)工会组织、消费者协会、自由职业者在我国，工会是一个保护工人利益的政治性的组织，即使实施了与反垄断法禁止的行为也是不必承担法律责任的，但也应当在反垄断法中注意工会与非劳动群众联合起来或进行串谋妨碍经济良性竞争的问题。消费者协会是具有特定目的的社会组织，它的目的是保护消费者的合法权益，因此，也可以不受反垄断法的追究。自由职业者免受反垄断法的约束是因为它们之间的竞争不符合职业的道德，不利于服务质量和职业道德的维护。
2、知识产权
《反垄断法》第五十五条:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。由于该条款在反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，突出的问题是第五十五条只作了原则性的规定。该规定未能定义什么行为构成知识产权滥用违反了反垄断法，从而不适用反垄断法适用除外制度。因此，这种规定在司法实践中是无法操作的，而相应地知识产权方面的立法又没有对滥用知识产权的行为作出规定。因此，在法律上知识产权的滥用就形成了真空。在下一步的立法中，在反垄断法中细化对知识产权滥用的规定，并在知识产权相关法律中明确出哪些行为构成知识产权滥用，哪些不属于除外制度的适用范围，宜采用原则性规定和列举方式相结合的混合立法模式。
3、立法体例
我国《反垄断法》对于适用除外制度的规定是散见于各部分的法条规定之间。纵观世界各国的反垄断立法，关于适用除外制度的立法体例大体可分为三种类型:专门立法、专章立法、混合立法，并且大多数国家可能同时采用多种类型的立法体例。而我国反垄断法并未采用其中的方式。因为反垄断法适用除外制度是一项重要制度，对国民经济影响重大，应当在反垄断法中专章规定，并且严格限制其范围，以确保市场经济的良性运行。基于各国在反垄断法中的经验，许多学者认为我国宜采取混合立法形式。
在适用范围上，我国反垄断适用除外制度应注意以下两点：
第一，自然垄断行业的界定与监管。上述自然垄断行业除了应当由国家明确界定，还应考虑某些行业的特殊情况。比如说，有些行业需要大量的基础设施投入，需要重大的基础设施建设进行经营，比如说电网的建设、铁路网的建设等等，这些行业对于我国国民经济命脉和安全都带有很深远的影响。为了防止国家对这种经营活动的保护被滥用，此类经营行为以及商品和服务的价格，应当依法受到监管和调控。因此，此类“合法垄断” 的经营和价格不应按市场规律去运作，其经营行为和价格行为或者说利润是应该受到调控的。国家应该建立必要的反垄断法的适用除外审批制度，就申请反垄断法除外的企业进入市场的条件、产品或服务的价格及其他交易条件，实行政府监督。
第二，严格区分反垄断法适用除外制度与行政垄断。行政垄断是指政府或其所属部门及其授权的单位凭借行政权力，扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争、形成垄断的状态和行为，它是反垄断法排斥的对象，但是由于行政垄断部门往往打着“国家利益” 的幌子，容易给人造成反垄断法适用除外的错觉，而反垄断法适用除外追求的是社会公益、公平、道德价值，最终达到反垄断法的立法目的。严格区分二者，对于建立健康公正的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益无疑是明智之举。
总的来说，我国反垄断法一方面与国际接轨，另一方面也从我国的现实情况出发确立了合适的使用除外范围。可以说这些规定是在充分借鉴各国反垄断法通行做法的基础上，根据中国国情和经济发展阶段作出的比较合理的规定，也是比较符合我国的历史文化传统的。只是反垄断法规定的内容较为粗略，许多规定需要通过实施细则和有关指南进行细化，一些标准和规则技术性强，还需要立法机关做进一步的研究和论证。

注释：
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