浅论反垄断法的除外制度(一)

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[摘要]：
反垄断法的适用除外制度是整个反垄断法律制度的重要组成部分，它与反垄断法的禁止制度相互配合,共同担当着维护经济自由和经济民主、促进社会公益的重任。许多市场经济发达的国家和地区都建构了较为完善的反垄断法适用除外制度,同时,随着经济发展和社会演进,他们也不断地对各自的制度进行调整。因此,比较分析主要国家和地区的反垄断法适用除外制度,探讨适用除外制度的生成根由,研究适用除外制度的变迁趋势,对完善我国反垄断法的适用除外制度具有重要意义。
[关键词]：反垄断法除外制度   范围与适用条件   评析
一、反垄断法适用除外制度概述
（一）适用除外制度概念
适用除外制度，又称例外制度，是指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法等有关法规中规定的对某些行业或企业的垄断行为不适用垄断禁止政策的法律制度。适用除外制度对反垄断法的禁止垄断制度的放宽，是反垄断法的重要组成部分，对保证国民经济的健康发展有着重要意义。除外制度的适用在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。可以说整部反垄断法的特征在于其政策性、操作的技巧性，除外制度的适用就是其中最有亮点的部分。
（二）反垄断法适用除外制度的意义及价值取向
1、反垄断法适用除外制度的意义
　　反垄断法适用除外制度作为反垄断法上的一项重要制度，是其不可或缺的组成部分。适用除外制度是保护本国特定行业和特定企业制度设计，除外适用制度在中国反垄断立法中的地位和功能应得到加强，发挥利用除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义具体而言。
2、反垄断法适用除外制度的价值取向
适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护竞争优势。欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供难得的保护手段。这一点应引起高度的重视。既然除外制度有此功能，就应占于整部垄断法的价值，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分企业兼并也应予以申报的例外规定。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。
（三）反垄断法适用除外制度的立法沿革
从世界范围来看,反垄断法适用制度除外经历了由行业适用除外向行为适用除外转变,即随着人类经济理念的变迁,在诸如金融、农业行业中引进竞争机制,更有益于增进社会福利，重视抽象规则和具体规则的联合应用。从世界范围看，一些发达国家如德国等,已经逐步取消或减弱反垄断法适用除外制度在公用事业领域内的执行,而是在上述领域引入了适度竞争,从而取得了较好的经济效益和社会效益。
反垄断法适用除外制度是市场经济国家在反垄断的经济实践和法律研究中诞生并逐步发展、完善起来的。美国、德国、日本和欧盟不仅是当今经济最为发达的国家和地区,而且,它们也是反垄断立法完备、执法和司法活动频繁、法学理论较为深厚的国家和地区。因此它们是我们思考和研讨反垄断法适用除外制度的出发点和重要参照对象。
1、美国不同行业所适用不同的除外制度立法体例
美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。
2、德国适用除外制度立法体例
德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。
3、欧盟适用除外制度立法体例
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同源于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。
通过对各国反垄断法适用除外制度规定的比较,可以看出各国的适用除外制度具有以下共同的特征:
一是适用除外制度的普遍性。适用除外制度的普遍性表现在制定了反垄断法的各国大都建立和实施了适用除外制度。二是立法体例的多样性。立法体例的多样性表现在各国采用了多种立法体例来规定适用除外制度。三是适用除外制度的变化性。变化性表现在反垄断法虽然是为了保障自由的竞争秩序而产生的,但其较强的经济政策性使得它受到各个时期的国家经济形势、产业政策甚至主流经济理论的影响很大,从而表现出较强的变化性和不确定性。四是适用除外制度的相对性。相对性表现在各国反垄断法对其适用对象并非全面、绝对的适用除外,而是有条件的、相对的适用。
4、中国适用除外制度立法体例
《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007 年 8月30 日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法的起草工作历经十余年,广泛征求了国务院有关部门、地方人民政府、企业、有关社会团体以及国内外专家的意见,并召开了反垄断法国际研讨会。可以说,这部法律既与国际通行做法接轨,又适合中国国情。
二、反垄断法适用除外范围与适用条件
反垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出明确规定，而且还要规定适用除外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。
（一）、西方国家反垄断法适用除外范围与适用条件
西方发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：
1、特定的经济部门，一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如、电力、通讯运输、水、煤气、银行、保险、邮电等行业。
2、知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，因此不适用反垄断法。但需要说明的是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人的造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受反垄断法的制裁。
3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动，又称“特殊卡特尔领域”，是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。
（二）我国反垄断法适用除外的范围
我国反垄断法适用除外的范围包括以下几种：
1、国家垄断行业
《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”为了规范此类垄断经营者的行为，保护消费者的合法权益，维护社会整体利益。本法第二款对上述经营者还明确提出了法定要求：依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
2、知识产权领域
知识产权是一种智慧型财产权。而权利人享有的独占性、垄断性的权利也是其作为知识产权的本质属性。《中华人民共和国反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”知识产权法与反垄断法的终极目标是一致的，都是为了更好的参与竞争。知识产权的权利人之所以要研究开发该智力成果，其目的是为了增强自身竞争实力。
3、特定行业

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