论关于律师调查权的立法思考1(二)

本论文在法律论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看这对于实现控辩平等不能不说是一个立法上的缺陷。（四）、《刑法》在第307条伪证罪的基础上，又另列第306条辩护人、诉讼代理人伪证罪，这一立法上的重复设置和特定指向，使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，更加小心翼翼。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据、威胁、引诱证人违反违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对伪证罪，刑法第307条已经有了规定，根据该条，不管是律师、法、检、公人员抑或其他人员，凡违反该条，都应当受到《刑法》的追究。然而，《刑法》却专门在306条专门规定辩护人、诉讼代理人伪证罪，有些律师为了避免使自己深陷囹圄而不得不浅尝辄止，不敢深入。因此同时，辩护律师调查证据请求权的立法规定还存在以下几个方面的缺陷：①拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序立法空白。法律未规定拒绝的具体情形，辩护律师的申请容易被法官随意拒绝。申请一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济。②未规定调查可采取的措施，法官采用调查的措施于法无据，容易成为法官调查不力、草草了事的借口。③庭前调查的法官与庭审法官是同一的，从事庭前调查活动的法官要参加法庭审判。一方面，法官庭前调查范围广，难以避免预断、先入为主。另一方面，法官要保持庭审中立，庭前就不应进行调查。所以，在司法实践中，有的法官从保障辩护律师调查取证权实现的立场出发，对辩护律师的调查证据请求不予理睬，走到了另一端。④缺乏对法院调查权的制约和监督，容易被滥用，应调查的而不予调查，不应调查的而予以调查的现象也时有发现。在实践中，律师调查取证更是步履维艰。例如刑事诉讼中，在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人以及向其提供法律帮助，就受到侦查机关的监督限制，或者直接以涉及国家秘密不准其会见。律师申请检察院、法院调取证据会被认为“没有必要”而遭到拒绝。在向证人取证过程中，由于辩护律师是经常被人认为是为坏人开脱，而使老百姓对律师取证不理解，根本不予配合；还有的怕打击报复而不敢作证，在向被害人或者其近亲属，被害人提供的证人同意。这又赋予了知情人员拒绝作证权。法律规定不公,律师"有权"也不敢使。这等等现象都缺乏一种立法上的制约，被调查人的拒绝权是律师调查取证的最大障碍，严重制约了律师调查取证权的正常发挥。证据是诉讼之王，律师不能更充分地调查取证，就不能更好地维护当事人的合法权益，特别是近几年，刑事辩护率持续下降，长此以往，将严重影响我国的法制建设，大大削弱依法治国的发展进程，不能保证市场经济的合法有序发展，从而阻碍我国的整个现代化建设进程。三.律师调查权的立法思考律师调查权是一种权利，权利和义务必须同时出现，权利的实现有待于义务的履行，律师的这种权利有别于司法机关所拥有的权力，没有强制性。司法权是一项重要的国家权力，它是以国家强制力为保障来实现的，当义务人不履行义务时，可以直接采取国家强制措施来迫使义务人履行义务。由此看来，律师要保证其调查取证权的充分行使必须有国家强制力来保障，即拥有一种类似权力的权利。律师调查权是律师业发展的基石。没有调查，就没有发言权。以事实为根据，以法律为准绳的前提是“事实”。而法律上的事实是指能够用证据来证明的客观存在。律师调查权能否得到法律保障直接制约着律师业的发展。要实现律师执业的两重性，就必须赋予律师调查权以国家强制力。四. 关于律师调查取证权的立法完善（一）增设律师在侦查阶段的调查取证权,取消对律师调查取证权的限制。应修改《刑事诉讼法》第37条,取消“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定及“经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意”的不合理限制;为了保障律师向人民法院、人民检察院申请搜集、调取证据的权利,应明确批准申请的范围和条件,避免法院、检察院决定的随意性。（二）取消对律师阅卷权的限制,设立证据开示制度。为了充分保障律师的阅卷权,应将辩护律师的阅卷权提前到侦查阶段。同时应当将阅卷的范围扩大到办案机关所掌握的除涉及国家利益等特殊材料外的全部案卷材料。在侦查和审查起诉阶段采取直接开示方式,规定辩护律师有权直接到办案机关查阅案件材料,办案机关应当保障律师的阅卷权,确立办案机关违反开示义务的制裁性措施；在审判阶段采取直接开示与间接开示相结合的方式,辩护律师可以到法院查阅起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,其它案卷到检察院直接查阅。（三）充分保障律师会见权，增设会见权保障条款。可以参照有关国际刑事司法文件的规定,专设一个“辩护人会见权的保障”条文:“辩护人有权在不被监听、不经检查和完全保密的情况下,在执法人员能看得见但听不见的环境中会见犯罪嫌疑人、被告人。辩护人会见在押犯罪嫌疑人、被告人的时间和次数,在羁押机关的工作时间内不受限制”。通过这样的规定,保障辩护律师会见权的充分实现。（四）赋予律师执业豁免权,解决律师辩护的后顾之忧。赋予辩护律师必要的豁免权,对于加强辩护律师合法权益的保障具有重要意义。辩护律师可以据此依法行使国家法律赋予的辩护职责而不必担心因此而导致自己的权益受损。建议《律师法》及《刑事诉讼法》明确规定: “辩护人在依法履行辩护职责时发表的书面或口头的言论,不受刑事追诉” 。这对于激励辩护律师依法履行职责,免除其后顾之忧具有积极意义。总之，要想使我国的律师制度充分发展，必须保证律师调查权的充分实施，要突破现行的立法缺陷，完善立法制度。参考文献：1.《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。2. 攀崇义主编：《刑事诉讼法》中国政法大学出版社，2005年版。3. 高铭暄:《刑法学》中国法制出版社报 1999年 4. 杨春洗:《法总论》北京大学出版社报 1981年第174期5．陈兴良:《法的价值构造》中国人民大学出版社 1998年

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