论关于律师调查权的立法思考1(一)

论关于律师调查权的立法思考

【摘要】在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人以及被告人的诉讼地位先天不足，控辩力量处于先天失衡状态。而负责为犯罪嫌疑人以及被告人辩护的律师权利也因此受到了极大的限制。在立法上，律师的调查取证权尚存在诸多立法缺陷；在实践中，律师的调查取证权也很难得到保证。因此，保障律师的调查取证权，对于真正实现刑事诉讼中的合理对抗和控辩平衡，进而促进司法公正具有重要意义。【关键词】刑事诉讼 律师 调查取证权 请求权论关于律师调查权的立法思考一、调查取证权在律师执业中的重要作用 调查，即证据调查，是指律师和执法人员为了查明和证明案件事实而进行的证据发现，收集，核实等专门活动。而调查取证是律师能否发挥辩护职能的关键所在，是律师发挥辩护功能的基础，也是律师实质上能否与控方处于平等诉讼地位的关键。我们知道，打官司就是打证据，没有证据，纵使律师再能言善辩也不会得到法律的支持。调查收集证据，以证据证明案件事实，查明案件真相既是对相对人权益的维护，也是对法律的尊重。在双方对抗的庭审诉讼中，作为一方当事人的代理人或辩护人唯有做到依法真正享有调查收集证据的权利才能真正履行一个律师的职责。具体言之，律师的调查举证权在律师的诉讼活动中具有如下重要性：（1）依法享有调查举证权是查明案件事实真相的基础；（2）律师依法享有调查举证权是维护当事人合法权益的必要前提，履行法律职责的根本保证；（3）律师依法享有调查取证权是律师业健康发展的基础性保障。二. 律师调查取征权的现状律师调查取证权对促进司法公正意义深远。但在律师实务的运行过程中，使用调查权方面不论在立法上和实践中都不能得到充分的使用和保障，受到影响很多限制，已严重阻碍了律师业的正常发展。首先，在立法上，关于律师的调查取证权尚存在诸多立法缺陷，现行刑事诉讼法所赋予给控辩双方的调查取证权利还极不平等。法律对法、检、公机关调查取证的权利给予了充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。正是由于法律强有力的保障，法、检、公机关收集、调取证据比辩护律师收集、调取证据容易得多。同时，侦查、起诉期限的延长制度，缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度，也使某些案件的审理时日过慢过长，这一方面与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一，另一方面也加大了侦、控机关与律师在调查取证权上的不平等，不利于控辩平衡的实现。律师取得证据的来源，主要是通过到检察机关、法院阅卷，向证人、被害人收集与本案有关的证据，申请法院调查取证，在法庭上向证人提问等方式获得。但在通过以上方式收集证据的过程当中，由于法律的限制，使律师微弱的调查取证权实现起来也困难重重。（一）、辩护律师通过阅卷所获得的案件材料非常有限。《刑事诉讼法》第36条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。该条立法原意是使辩护律师收集证据的权利和能力增强，将阅卷权提前到案件审查起诉之日，以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强与控方相抗衡的力量。但是，从上述规定不难看出，在审查起诉阶段，律师虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告人有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。这对于实现控辩平衡是十分有限的。（二）、法律对律师向被害人、证人取证有很多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，或者经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从该条规定可以看出，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证无法进行。所以，相对于侦、控机关收集证据时享有权利的强制性而言，刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审质证时辩方取得的证据很难同控方的证据相抗衡。（三）、《刑事诉讼法》及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。调查取证请求权，即辩护律师申请人民法院以国家权力，收集、保全有利于己方的证据的权利。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为有需要”等笼统的语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权利等未作明确规定，