关于电子合同的几点法律思考(二)

在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。

（四）电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。

传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及合同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

（五）电子合同的载体与传统合同不同。

传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此，电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作为证据时就具有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同具有更大的风险性。

三、电子合同对传统合同法的冲击和挑战

在当代商业活动中，互联网和电子数据交换（EDI）等数字化通讯手段已经得到了广泛的运用。人们使用“电子商务”一词来概括和形容商业活动在新的通讯环境下的发展和变革。以往的传统合同签订地点很重要，因为发生纠纷时，签订地点是约定管辖的重要依据。所以，合同的签订受到了地域的限制，这给合同的双方带来了很大的不便。而电子合同，订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具有一定的局限性。在方便性上，电子合同也对传统合同造成了很大的冲击。

从法律的角度看，电子商务的本质特点在于使用计算机程序化的通讯。这是电子商务与以纸质文件为基础的传统商业活动的本质区别。法律对市场交易的调整和规范不仅覆盖了交易的内容，而且覆盖了交易的形式。这是因为，交易的形式关系到交易的安全，关系到对交易各方商业利益的合理预期的保障。电子商务改变了市场交易的形式，而新的交易形式势必与原有法律规范发生冲突，并需要新的法律规范与之协调和配合。电子合同的“超文本性”就构成了对现有合同法规则的挑战。

然而，要真正给电子商务立法，实际操作起来决非易事。首先，世界各国的法律千差万别，协调由此产生的冲突是最大的难题。其次，技术的发展尚未达到能有效控制网上交易的程度。第三，立法有可能会降低电子商务的效率。第四，目前的消费者法、合同法以及其他法律皆是建立在传统的有形贸易之上，并不完全适用于无形的网络经济。所以，电子商务合同在法律方面仍然存在着重大的盲点，在完善这方面的法律问题前，电子合同还是有一定的不便性。这是与传统合同相比一个重要的不足之处。

四、应对挑战的策略

（一）对电子合同效力的认定

合同的形式一般不会影响合同的效力。但电子合同是虚拟的网络世界里的交易形式，它完全不同于传统的纸质合同，传统的法律中找不到这种合同形式的规范.而且世界各国法律中对民商事法律行为普遍要求书面形式，许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式。如果法律不承认电子合同形式的有效，电子商务举步维艰。电子数据通讯是人类高科技的产物，法律不能拒绝科学。国际贸易法委员会国际支付工作组在关于电子数据交换的研究报告中提出了两种解决方法：一是扩大传统书面形式的内涵，把电子数据记录纳人书面形式范畴，二是允许当事人在协议中另行约定，将电子合同视为书面形式，或者共同声明放弃他们各国的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性。

（二）对电子合同内容的认定

对电子合同内容违法的审查与认定更难，在开放型电子商务环境下，交易双方可能是跨越国境，从未谋面的当事人之间本身就缺少封闭型社区交易群体的道德约束力，违法的可能性比传统环境下更大，本国的法律对当事人的约束力降低。如何判断一份国际贸易的电子合同内容违法也很困难，电子交易可瞬间完成，当事人可将违法内容迅速不留丝毫痕迹地删除，查无对证。而且当事人利用网络进行非法贸易，其隐蔽性更大，进行跨国非法交易更容易。这需要政府部门加大网上交易的监管力度，保证电子合同在法律上的安全有效。

（三）以电子合同作为证据的效力问题

电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据的一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照《民事诉讼法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民事诉讼法》也规定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，必须在今后的立法或司法解释中加以明确。

综上所述，电子合同作为一种新生事物，必然存在着许多问题，我们如何解决这些问题，特别是如何从法律上加以规范是保障电子合同能否健康发展的前提。为此，我国应对现行的法律法规进行修改和完善，以全面系统地规范电子交易，这样既有利于电子商务在我国的推广与应用，也可以使我国法律在此方面能与国际公约和国际惯例接轨。我们期待着我国更为完善的《合同法》能早日诞生，以对我国的电子合同领域作出必要的规范。