浅论正当防卫1(二)

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二是唯有为制止不法侵害所必须的防卫行为方可阻却违法，如果某些不法侵害行为虽然正在进行，但反击不法侵害人于保护法益无益，在规范意义上看则应当认为不法侵害已经结束，一般不允许对其实施正当防卫。如对于犯罪嫌疑人乙实施放火行为，其放火行为已经既遂，对其不可实施正当防卫，因为该种行为对于扑灭火灾、保护财产毫无意义。但为制服犯罪嫌疑人乙实施必要的暴力行为不在其限。

三是某些不法侵害行为虽然已经结束，但若未离开现场，且实施反击行为于保护法益有重要作用，依旧可以实施正当防卫。例如，刑法理论普遍认为，在财产性违法犯罪的场合，行为虽然已经既遂，倘若在现场使用强力还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，“在这里起作用的，不是侵害行为所包含的犯罪的形式上的既遂，而是对法益的损害，因此，当小偷拿着钱包逃跑，只要还能赶得上，就允许继续行使正当防卫权。”

二、本案处理

综合来看，本案可以分为两个阶段进行评价：

第一阶段系旋某与杨某争斗的过程，以杨某被捅伤倒床上为止。虽然旋某因轻信杨某到其住处，但并不能构成法规范意义上的非难，对杨某构成强奸行为并无影响。旋某系涉世未深的90后女孩，在面对非法性侵犯时，依法具有实施正当防卫的权利，而且该种权利系刑法明文规定的无限防卫权，其在慌乱之际摸到挂墙上的军用匕首捅刺杨某并致其受伤，系自救行为，对造成的伤害结果并不承担法律责任。

第二阶段系旋某将杨某捅死的过程，从旋某回头时起，至其将杨某捅死为止。旋某转念怕杨某报复，遂回头将杨某再捅刺几刀并致其死亡。该行为系在杨某无侵害能力的情况下实施，即非法侵害已经停止，杨某暂时没有能力实施强奸，不符合正当防卫的先决条件，依法应当承担刑事责任。有部分人士指出，基于社会相当性理论，旋某年纪轻轻，社会阅历少，应充分考虑其特殊情况判定其在危急情况下并无刑事责任能力，依法不应当承担刑事责任。然则，可以根据其供述，其再次捅刺杨某系怕其报复，证明其还是能够认识和理解自身行为的意义，依法具有刑事责任能力，应当承担刑事责任。

值得思考的是，旋某第二阶段实施捅刺行为该如何定性，系事后防卫还是事前防卫？结合其实施防卫行为的意图，个人倾向于认定其系事前防卫，理由是其主观上怕杨某事后实施报复行为，因而提前实施捅刺行为，而不能根据其实施捅刺行为在非法侵害结束后就简单认定为事后防卫。且由于担心杨某将来实施报复行为系主观臆想，尚未有充分的证据印证，且根本未付诸实施，因而，旋某的行为也可以归属为假想防卫。

至于本案定罪量刑，个人认为法院裁判基本适当。一是因为旋某捅刺的部位、力度、次数都能够印证旋某具有杀人的故意，且其行为造成杨某的死亡结果；二是因为杨某自身存在严重过错，对行为发生负有不可推卸的责任，相应地降低了旋某的刑事责任；三是因为旋某系成年不久、杀人行为又系在遭受重大侵害以致慌乱之际实施，对其所作非难自然有所降低。

①.参见胡东飞：《正当防卫的时间要件》，载《国家检察官学院学报》2013年第6期。

②.参见高铭暄著: 《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第149—150页; 张明楷著: 《刑法学》，法律出版社2011年版，第195－196页; 周光权著: 《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第146 页。

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