浅论正当防卫1(一)

浅论正当防卫

[摘 要]：正当防卫系自力救济的一种方式，相较紧急避险而言，更为国家所支持，尤其是行为人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时。但该种无限防卫权的行使应当注重判断其先决条件，尤其是时间条件，否则有可能成立事后防卫，应当对所造成的危害后果承担相应的法律责任。

[关键词] ：正当防卫；无限防卫权；事后防卫；先决条件

正当防卫系一种古老的自力救济手段，自有国家、法律以降，鉴于公权力保护公民权益在时间、空间及力量上的有限性，绝大多数国家都承认正当防卫的正当性，允许公民在面对不法侵害时可以采取自救手段。但近代以来，出于对私力救济泛滥的忌惮，多数国家对正当防卫的行使设定了一定的限制，比如我国刑法在规定无限防卫权的同时，设定了很多先决条件，即唯有对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。然则这一规定在具体执行过程中，却迭遇困难，不仅仅是法律层面，更有社会伦理层面的反思。如旋某故意杀人案，更是喧闹一时，引发各界人士参与正当防卫成立的先决条件的大讨论。该案案情大致如下：2011年5月28日晚，90后少女旋某在广州火车站轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随其到杨某出租房内休息，后遭到对方的性侵害，慌乱之际旋某拔下墙上挂着的军用匕首与杨某发生争斗，争斗过程中旋某双手持刀连捅杨某数刀，致其受伤倒在床上。旋某在准备离开时，因“担心杨某未死会事后报复”，又持刀砍刺杨某的头部数刀并致其当场死亡。2011年9月10日，广州市中级人民法院一审裁判认为，旋某构成故意杀人罪，判处有期徒刑四年。

虽然各方意见不一，但个人认为，应着重从如下方面进行分析后再作定论：

一、无限防卫权的成立要件

根据防卫限度，正当防卫可以分为一般防卫权与无限防卫权，我国刑法同时规定了两种方式。从规范意义上看，国家对于正当防卫权的要求较为宽容，大抵上是持鼓励支持的态度，如防卫只要不明显超过必要限度便不负法律责任，对于无限防卫权更是如此。但鉴于无限防卫权可能造成人员伤亡，所以国家多有限制，主要如下：

（一）侵害要件

对于侵害要件，主要存在三个层面的问题：

一是侵害行为的类型。根据法律规定，当且仅当侵害行为为正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，方可进行无限防卫。实践中，对于何为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”多有不解，但结合规范理解，可以认定为与前述几种行为在行为类型、危害程度等基本相抵的行为，如故意伤害致人重伤、死亡，爆炸，决水等。

二是侵害程度的界定。可否理解为只要实施了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为，无论危害程度，均可实施无限防卫行为。从字面理解，似乎可以得出肯定的回答。但探究法规范的深层含义，其实不然。法律讲究平衡之术，刑法学更是如此，其确定的罪责刑相一致原则更是道出其中真谛。唯有上述行为达到严重危害人身安全时，方可进行无限防卫。其将“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”作为兜底条款，更是印证上述认识。但实践中情况往往十分复杂，需要将行为的侵害程度与犯罪形态，即是否着手、是否既遂等相结合进行理解。

三是侵害行为的界定。侵害行为须为违法行为，但不以构成犯罪为必要。这就回应和解决了实践中存在的诸多难题，如不负行事责任的人实施严重暴力犯罪时也可以实施正当防卫。但个人倾向于认为，对于该类侵害行为，即使符合实施无限防卫行为的条件，依旧要慎重对待，不可轻易致人伤亡。

（二）时间要件

由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，因此，不法侵害是否正在进行并非纯粹的时间概念，对其不能仅从物理意义上观察。相反，对于正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行——的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性 ( 或者说是否有意义) 为根本依据。[]具体而言，如下几点值得特别说明:

一是对于预备行为，不能完全排除对其实施正当防卫的可能性。不法侵害正在进行，系指不法侵害已经着手实行，法益正在遭受侵害，可以对其实施正当防卫。从此考量，似乎处于预备阶段之行为，由于其尚未对法益造成现实性的危害，不能对其进行正当防卫。其实不然，当且仅当预备行为可以成立他罪的实行行为时，依旧可以进行正当防卫。如犯罪嫌疑人甲欲实施入户抢劫，仅当其实施入户行为时，可以对其入户行为实施正当防卫，至于防卫