析调解在行政诉讼中的适用(二)

（一）发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础

从行政诉讼审判实践看，调解其实大量存在，基表现形式为和解既通过和解，行政机关改变了具体行政行为，行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉，然后人民法院准许撤诉进而案了事了，实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果。从客观上讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但在许多情况下，却取行了较好的社会效果，既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反，那么，讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外，是不科学的。法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求。但是，诚如有学者言：事实上，允许调解未必损害原告利益和公共利益，不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益。在实践中，我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的，相当多的案件是通过原、被告协商并达成一致意见而结案，或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为，然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉。倘若建立行政诉讼调解制度，那么撤诉率将会自然下降，人民法院可用“行政调解书”的方式或用其他的调解方式来结案，其诉讼功能就会显示出来。据此，一些司法工作实务者认为，由于上面的原因导致原告撤诉，实际上就是在行政诉讼中实施了调解。也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然。

（二）从我国审判实践看，在行政诉讼中建立调解制度具有紧迫性。

我国现行行政诉讼法规定除了行政侵权赔偿诉讼可适用调解外，其他行政诉讼案件均不适用调解，但在行政诉讼审判实践过程中运用调解结案，成了行政诉讼审判依我国现行行政诉讼法规定：除了行政侵权案件诉讼可以适用调解中一个“公开的秘密”：法官经过反复调解，动员原、被告协商解决。但在实践中存在的问题在于：由于没在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可适用调解外，其它行政诉讼案件有法律上的依据行政诉讼调解显的过于随意，并使之成为某些法官手中的权力。无原则的调解致使我国行政诉讼案件高撤诉率居高不下的原因。我国把这种实践中事实上的调解称为“协商”“协调”“庭外工作”等，与其让这种变相的调解协调处理成为规避法律的工具不如从制度上进行规范，使其成为保护相对人的合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。“从实践的角度说，人民法院审理行政案件，采取协调的方法，或做工作，这种做法与民事诉讼的调解极为相似，与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范的进入调解制度”。尽管我国现行行政诉讼法排斥调解，但从行政诉讼审判案件实践看，却难以阻却用调解解决行政诉讼的步伐。

（三）建立行政诉讼调解制度的可行性

根据我国行政诉讼法第七条规定：当事人在行政诉讼中的法律地位平等。该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法管理程序过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，是管理者与被管理者的关系，而一旦进入行政诉讼程序过程后，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，双方地位发生了变化。但其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承但相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。另外，在行政程序中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。尽管自由裁量权是法律赋予行政机关的，但必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的认识，从而更好的完善行政权力，使其更符合立法宗旨，防止权力滥用或处罚失当，据此可以看出调解是切实可行的。

对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然。

三、建立行政诉讼调解制度的对策

在将来修改行政诉讼法时，把调解作为一种正式的制度加以确定，以消弥目前理论与实践相脱节所生的尴尬，不失为明智之举，如何建立起一个完整的行政诉讼调解制度，并使之富有操作性，笔者就建立行政调解制度作以下几点对策：

（一）以合法性为基本原则，确立调解的适用范围

我国行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，合法性审查是行政诉讼法的核心。由于行政行为处分权的有限性，并非所有的行政诉讼争议案件都可以调解，依法行政要求行政机关不得任意外分行政权能。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解受到限制，而且如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此哪些案件能适用调解，哪些案件不适用调解需要在立法上界定。

（二）以合理性为基本内容，确立调解的程序制度

调解的过程，也是个协调好审判与调解关系的过程。在民事诉讼审判中，调解可以和审判同步进行，而在行政诉讼中则应当将调解确立在人民法院对具体行政行为的合法性审查之后，判决之前的阶段。审判和调解不宜同时进行。从程序上严格规定调解的内容，给人民法院的调解工作提供可操作的依据，保障这些诉讼活动的稳定和有序发展。另外，程序上还应规定调解审判监督程序如果调解对行政相对人或第三人造成了损害，则应当给予司法补救的途径。

（三）确定调解结案为法定结案的方式之一

通过修改我国现行的行政诉讼法，在行政诉讼法中规定人民法院可以对行政诉讼案件进行调解外，同时应当允许人民法院以和解笔录或当事人提交的和通解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志，允许调解，明确调解为法定结案方式之一就是尊重法官为调解结案为付出的努力。

四、对建立行政诉讼调解制度的展望

作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法，在实践中大量运用调解已是不争的事实，我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端，调解能在民事、诉讼刑事诉讼中适用，相信也可以适用于我国行政诉讼当中，并会运用的很好。