恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究(二)

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《银行卡业务管理办法》第28条第三款规定:“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借。”但是，在实际生活中出借信用卡导致恶意透支的情形普遍存在，对于出借行为导致的恶意透支是否应当按照本罪论处存在一些争议。笔者认为，对于此种情形应当结合案情具体讨论。首先，如果持卡人和借卡人是出于合谋恶意透支的，应当认定两者是本罪的共犯；其次，如果两者没有共谋，只是借卡人当方恶意透支行为，应当对借卡人按照信用卡诈骗罪论处；最后，如果两者在恶意透支前没有合谋，而在恶意透支后形成非法占有的目的，对于两者应当以行用卡诈骗罪的共犯论处。

三、恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪主观方面研究

（一）非法占有目的产生时间的确定

在司法实践中，当事人在透支时主观认为其有能力偿还透支款,但透支后因现实情况发生改变，导致其无法偿还透支款的情形经常出现。对于透支时认为具有偿还能力的情形能否认定行为人具有非法占有目的进一步探讨的空间，其中主要问题是非法占有目的产生的时间。对于本罪非法占有的目的产生的时间点，存在不同的认识。一是应当严格按照刑法主客观相统一原则进行认定。非法占有的目的应在恶意透支行为之前产生，并基于非法占有目的进行恶意透支的行为，如此才能认定行为人具有该罪的犯罪故意和主观意图，如果非法占有的目的产生于透支行为之后，则不能认定为本罪。二是应当整体看待恶意透支信用卡犯罪,将信用卡的透支看做是一个持续进行的行为。在恶意透支行为持续过程中，当事人的意图或主管认识会发生改变并不能影响犯罪的构成。在行为人透支前或透支后产生恶意透支的意图都不能改变当事人期望非法占有的目的，以及犯罪的主观恶意。

笔者认为，罪与非罪的认定应本着主客观相统一原则，基于以上分析，对于本罪的认定应强调犯罪的非法占有的目的需在犯罪行为发生之前。在透支行为之后产生非法占有目的的当事人，不应按照恶意透支信用卡犯罪处理。

（二）准确客观认定存在“非法占有为目的”

在司法实践中,当事人通常不会自愿承认其在透支时具有非法占有目的。因此司法实践中,办案人员一般运用客观事实推定行为人具有非法占有目的。2009年两高出台的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对如何认定非法占有目的作出了规定，包括“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”，具体可以总结为：

第一，通过行为人的现实还款能力判断。对于当事人显著缺乏还款能力，或在透支行为发生时可以预知不能还款的，可以认定为具有非法占有的目的。

第二，通过了解透支款的用途判断。当事人利用透支款进行肆意挥霍或大额消费的，可以认定为存在非法占有的目的。如当事人将透支所得款用于正常生活消费的，则需要视情形进行认定。

第三，通过行为人在透支后的行为表现判断。例如，可以当事人在透支后规避还款义务或具有还款条件但拒绝还款的，可以作为认定的情形之一。

以上三种情形应综合分析，不应仅根据一种行为就作出是否具有非法占有的目的。如在透支后透支款用于挥霍的，但在其后积极还款并配合银行追缴工作的不应主观认定为具有非法占有的目的。

四、"催收不还"的司法认定

根据《刑法》第196条规定恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。因此， "催收不还"是认定恶意透支犯罪的构成要件，只有经过银行催收拒不归还透支金额的才能构成本罪。

虽然刑法已经明确了这一规则,但在理论界和实务界中,对于"催收不还"的认定标准依然存在争论，存在不同的观点和看法。通过对刑法第196条的分析，我们可以发现，“经发卡银行催收后仍不归还”是构成恶意透支的关键要件,没有发卡行的催收和拒不规划的行为就不能认定为本罪。在实务中，这一要件恰恰是恶意透支的构成条件中争议最大的一个。对于“经发卡银行催收后仍不归还”的争论主要集中在此要件是否作为必要要件出现在恶意透支信用卡诈骗罪中，是否只有满足此要件才能构成犯罪。对于此问题存在两种观点，即构成要件说和非构成要件说。构成要件说认为刑法第196条已经对恶意透支的认定有明确的规定，经发卡银行催收后仍不归还是恶意透支行为的必要要件,在实务工作中应严格按照刑法的规定执行，不存在其他例外情形。非构成要件说则持相反的观点,认为催收不还不是构成恶意透支信用卡诈骗罪的必要要件。这一观点主要基于以下几点理由：一是这一规定不利于对违法行为的处置。在特定情形下，假如有证据证明持卡人以非法占有为目的进行恶意透支，那么发卡行应当有权据此向有关部门报案，而不需要先进行催收，然后待确定无法归还之后再报案。待司法机关侦查认定后，如当事人具有非法占有的目的且有恶意透支的行为，司法机关可以根据事实认定对当事人进行处置，从而可以提高执法效率也可以最大程度上保护银行利益和金融秩序。如严格按照要件说执行，将大幅提高司法机关的执法成本，降低执法效率，也将提高银行出现呆坏账的可能。二是如果将催收不还作为恶意透支信用卡诈骗罪的必要要件,则不能适应现实中复杂情形。当银行无法对当事人进行催收，当事人逃避催收或者银行对持卡人进行催收后持卡人仅仅归还最低还款额等情况下,“催收不还”要件将成为司法机关依照本罪追究当事人责任的障碍。

“催收不还”作为认定恶意透支信用卡诈骗犯罪的必要要件,将提高银行信用卡管理风险。一是对于银行催收行为的认定问题。在司法实践中，当事人为逃避刑罚，会否认或规避银行的催收，从而使催收行为难以成立，以逃避刑事责任。二是当事人的流动性使得银行催收难度加大。

对于催收的另外一个问题是对两次催收的认定。两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释定,持卡人以非法占有为目的,超出规定限额或规定期限透支,且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,被认定为“恶意透支”。由此可见,“两次催收”成为恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件。但是，理论界对两次催收的认定存在不同的观点，第一种观点认为对于银行仅要求其履行了催收义务，而不论当事人是否收到了催收通知，银巧只要进行了催收即为有效,“持卡人”没有接到通知也在所不问。对于当事人,只要银行履行了两次催收义务即可,不论当事人对此持何种态度，催收仍具有效力。第二种观点认为两次催收应为完整的催收过程，具有实质的催收内容，每次催收都应具有完整性。第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到。若持卡人因为各种原因无法收到催收信息的，都不能认为银行履行了催收义务。因为,从保护持卡人利益角度来说,银行应穷尽所有的催收方式，但从银行角度来说,银行不可能不计成本地穷尽所有催收方式。

五、结语

随着信用卡的普及,恶意透支型信用卡诈骗罪庞大的犯罪数量和变化繁多的犯罪手段使其成为金融犯罪的重要组成部分,越来越多的受到理论界和实务界的重视。处理好恶意透支型信用卡诈骗罪是维系金融秩序稳定发展的重要因素。相信通过科学发展立法理念和司法理念,保持其与信用卡发展的同步,合理厘定刑法与民法应用上的界限,充分发挥刑法关怀,坚持罪刑法定原则和主客观相一致原则,一定可以更好的维护社会主义金融秩序,最终达到公平正义的目标。

参考文献

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